Ralph Waldo Emerson schreef ooit: “Een dwaze consistentie is de hobgoblin van kleine geesten, aanbeden door kleine staatslieden, filosofen en godgeleerden.” Zijn punt was dat alleen kleine geesten weigerden om hun eerdere overtuigingen te heroverwegen. Of, anders gezegd, hij dacht dat de intuïtie van vandaag de conclusies van gisteren kon overtroeven.
Het is duidelijk dat rechter Richard Leon, auteur van de recente NSA metadata opinie, geen klein verstand heeft, want hij heeft zeker geen boodschap aan een kleine inconsistentie, ook al is die minder dan 20 pagina’s oud. Laat mij, voor deze post, mijn hoed van advocaat in hoger beroep opzetten (een hoed die ik deze dagen slechts zelden draag), en u, beste lezer, vragen na te denken: Wat hebben deze twee passages met elkaar gemeen?
de rechter moet nagaan of: (1) de partij die om een gerechtelijk bevel verzoekt een grote kans van slagen heeft; (2) de partij die om een gerechtelijk bevel verzoekt onherstelbare schade zal lijden indien de hulp wordt geweigerd; (3) een gerechtelijk bevel andere partijen niet wezenlijk zal schaden; en (4) een gerechtelijk bevel het algemeen belang zou bevorderen. (CSX Transport v. Williams)
en
(1) Heeft de verzoeker sterk aangetoond dat het waarschijnlijk is dat hij in zijn beroep ten gronde zal zegevieren? Zonder een dergelijke substantiële aanwijzing van waarschijnlijk succes zou er geen rechtvaardiging zijn voor de inmenging van de rechter in de gewone processen van bestuur en rechterlijke toetsing. (2) Heeft de indiener aangetoond dat hij zonder een dergelijke tegemoetkoming onherstelbaar zal worden benadeeld? . . (3) Zou het uitvaardigen van een schorsing andere partijen die belang hebben bij de procedure aanzienlijk schaden? . . (4) Waar ligt het openbaar belang? …. (WMATA v. Holiday Tours)
Ze lijken … nou ja, zo goed als identiek, of zo goed als men kan opmaken gezien de beperkingen van de Engelse taal. En, inderdaad, in standaard juridische analyse worden ze behandeld als congruent: De eerste is een klassieke verklaring van de standaard voor het toekennen van een voorlopige voorziening. De tweede is een even klassieke verklaring van de norm voor het toestaan van een schorsing van een beslissing van een lagere rechtbank terwijl een beroep aanhangig is. De meeste rechtbanken denken dat het min of meer om dezelfde maatstaf gaat. Beide citaten komen uit het DC Circuit (waar Judge Leon werkt).
Dat is dus het dilemma in een notendop. Om de eiser, Larry Klayman, een voorlopige voorziening te geven moet rechter Leon hebben geconcludeerd dat Klayman waarschijnlijk ten gronde in het gelijk zal worden gesteld; dat hij zonder voorziening onherstelbaar zou worden benadeeld; dat de voorziening de NSA niet zou schaden; en dat deze het algemeen belang zou bevorderen.
Maar om dan een schorsing van zijn eigen voorlopige voorziening te hebben toegestaan terwijl de NSA beroep tegen de zaak aantekende, moet hij hebben geconcludeerd dat de NSA waarschijnlijk zou zegevieren in het beroep; dat de NSA zou worden geschaad als er geen schorsing zou zijn; dat Klayman daarentegen niet substantieel zou worden geschaad door de schorsing; en dat het algemeen belang gebaat zou zijn bij de uitvaardiging van een schorsing.
En daarom is het natuurlijk hoogst ongebruikelijk (ik zou willen zeggen uniek, maar dat is overdreven) dat dezelfde rechter zowel een voorlopige voorziening toekent als deze schorst. Meestal komt het uitstel (als het al komt) van het hof van beroep. Emerson zou trots zijn geweest op rechter Leon.