Het groeiende meningsverschil tussen conservatieven en liberalen over de benoeming van Sonia Sotomayor voor het Hooggerechtshof verhult een verontrustender punt van overeenkomst: De overheid zou bijna altijd moeten winnen.
Veel conservatieven die zichzelf zien als voorstanders van een beperkte overheid zouden verbaasd zijn te ontdekken dat conservatieve rechters hun grondwettelijke analyses in bijna elke context beginnen met een duim stevig aan de regeringskant van de weegschaal te leggen. Dat heet “gerechtelijke eerbied”. Veel liberalen, die er prat op gaan “empathisch” te zijn, zouden verbaasd zijn te horen dat liberale rechters ook “judicial deference” onderschrijven.
Het praktische resultaat is dat rechters van beide overtuigingen bijna nooit enige grondwettelijke beperking opleggen aan de macht van de overheid om eigendom en de economie te reguleren. Aangezien het overgrote deel van het recht betrekking heeft op deze twee gebieden, is de echte crisis in het constitutionele recht niet het rechterlijk “activisme” maar het rechterlijk passivisme.
Het begon allemaal eind jaren dertig, toen het Hooggerechtshof de sluizen opende voor de economische regulering van de New Deal. In wezen hebben de conservatieven de big-government agenda van dat tijdperk overgenomen. De liberaal-conservatieve consensus verklaart waarom nominatiegevechten zich concentreren op een paar “cultuuroorlog” kwesties zoals het homohuwelijk of wapens. Liberalen en conservatieven kibbelen over deze esoterische kwesties omdat er over al het andere zo’n harmonieuze overeenstemming bestaat.
De aloude rechtvaardiging voor rechterlijke eerbied is dat wanneer rechtbanken weigeren eigendomsrechten af te dwingen en toestaan dat economische vrijheden met voeten worden getreden door de wetgevende macht, zij respect tonen voor het democratische proces. Maar deze opvatting is niet trouw aan de plicht van de rechterlijke macht. De grondleggers begrepen dat wetgevende lichamen evenzeer nesten van ondeugd als van deugd zijn. Daarom hebben zij zoveel moeite gedaan om de grenzen van de overheid te definiëren, onze rechten breed uiteen te zetten en een onafhankelijke, gelijkwaardige tak van de overheid te creëren om die rechten te beschermen.
Het ontbreken van zinvolle grondwettelijke grenzen aan de macht van de overheid over eigendom en de economie heeft gevolgen gehad die zowel liberalen als conservatieven zouden moeten doen nadenken over de wijsheid van een verregaande rechterlijke eerbiediging. Afgelopen herfst heeft het Congres bijvoorbeeld het Troubled Asset Relief Program goedgekeurd, waardoor honderden miljarden dollars naar het persoonlijke oordeel van de minister van Financiën zijn overgeheveld. Deze toekenning van bevoegdheden – die indruist tegen de grondwettelijke plicht van het Congres om de geldbuidel te beheren, zoals vastgelegd in artikel I, lid 8 – heeft de minister omgevormd tot de machtigste niet-gekozen ambtenaar in de Amerikaanse geschiedenis.
Dit alles zou niet denkbaar zijn geweest, laat staan mogelijk, zonder de langdurige weigering van het Hooggerechtshof om de gekozen takken duidelijke constitutionele grenzen op te leggen.
In een ander voorbeeld is Amerika een lappendeken van wetten geworden die speciale belangen dienen, omdat rechtbanken weigeren de economische vrijheid te beschermen. In 1950 was voor slechts één op de 20 ambachten een vergunning nodig. Nu is dat meer dan een op de vier (volgens recent onderzoek van Morris Kleiner, gepubliceerd door het National Bureau of Economic Research), en de roep van industriegroepen om meer vergunningen neemt onverminderd toe.
Speciale belangen zijn dol op vergunningen, omdat die de concurrentie beperken en zo de prijzen opdrijven die zij kunnen vragen. Niets van dit alles zou mogelijk zijn als rechters de licentiewetten gewoon zouden afwijzen als een belediging van het grondwettelijke recht om een eerlijk inkomen te verdienen, dat wordt gewaarborgd door de “due process”-clausule van het vijfde amendement en de “voorrechten en immuniteiten”-clausule van het veertiende amendement.
Slechte regering is meestal het gevolg van een op hol geslagen regering. En een op hol geslagen regering is meestal het gevolg van een regering die haar grondwettelijke voorrechten overschrijdt. Omdat ze een veel groter belang hebben bij de integriteit van checks and balances op overheidsmacht dan bij de cultuuroorlog, zouden conservatieven en liberalen een wapenstilstand moeten afkondigen over “activisme” en moeten nadenken over de noodzaak om de hele grondwet serieus te nemen.
Judges should neither active nor passive, neither aggressive nor deferential. In één woord, ze moeten betrokken zijn – betrokken bij het beschermen van grondwettelijke rechten op eigendom en economische vrijheid, omdat deze gebieden van de wet de meeste invloed hebben op ons dagelijks leven.
De heer Rowes is advocaat bij het Institute for Justice in Arlington, Va.