Een meerderheid van de Amerikanen-55 procent-zegt nu dat het Hooggerechtshof van de V.S. Hooggerechtshof zijn uitspraken moet baseren op wat de Grondwet “betekent in de huidige tijd”, terwijl slechts 41 procent zegt dat uitspraken moeten worden gebaseerd op wat de Grondwet “oorspronkelijk betekende”, volgens een recente enquête van het Pew Research Center.
Het is niet verrassend dat de verdeeldheid vooral langs partijgrenzen loopt. Volgens Pew zeggen bijna acht op de tien Democraten en onafhankelijken (78 procent) nu dat uitspraken moeten worden gebaseerd op de betekenis van de Grondwet in de huidige tijd, hoger dan op enig eerder recordpunt en 9 procentpunten hoger dan in 2016 (69 procent). Slechts drie op de tien Republikeinen en Republikeinse aanhangers zeggen nu hetzelfde, een stijging van elf punten ten opzichte van 2016, maar weinig veranderd ten opzichte van de standpunten van de GOP’s in de jaren daarvoor, merkt Pew op.
Bijna driekwart van de conservatieve Republikeinen (77 procent) blijft zeggen dat het Hooggerechtshof zijn uitspraken moet baseren op de oorspronkelijke betekenis van de Grondwet in plaats van de betekenis ervan in de huidige tijd (21 procent). Maar gematigde en liberale Republikeinen zijn meer verdeeld, merkt Pew op, met 50 procent die voorstander is van een interpretatie gebaseerd op de oorspronkelijke betekenis van de Grondwet, en 46 procent die zegt dat het hof zijn uitspraken moet baseren op een huidige interpretatie. De ideologische verschillen zijn minder uitgesproken onder de Democraten, omdat liberale Democraten in overweldigende meerderheid (88 procent) zeggen dat het Hooggerechtshof zijn uitspraken moet baseren op de huidige betekenis van de Grondwet, net als een meerderheid (70 procent) van de conservatieve en gematigde Democraten.
Dit meningsverschil over betekenis is niet louter een juridische curiositeit. Hoe de woorden in de Amerikaanse grondwet moeten worden geïnterpreteerd, zal van invloed zijn op bijna elk aspect van het leven in Amerika, en zal belangrijke gevolgen hebben voor alles, van godsdienstvrijheid tot economische vrijheid.
Twee jaar geleden verloren we rechter Antonin Scalia, een van de grootste verdedigers van het idee dat uitspraken moeten worden gebaseerd op wat de grondwet “oorspronkelijk betekende”, een juridische theorie die bekend staat als originalisme. Maar er zijn twee toespraken van Scalia die ons nog steeds kunnen helpen het belang van grondwetsinterpretatie te begrijpen. De eerste is “Judicial Adherence to The Text of Our Basic Law: A Theory of Constitutional Interpretation,” een toespraak gehouden aan de Katholieke Universiteit van Amerika op 18 oktober 1996. De tweede is “Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way”, een redevoering die op 14 maart 2005 werd gehouden in het Woodrow Wilson International Center for Scholars in Washington, D.C. (Uittreksels zijn gemarkeerd met “C” als ze uit de eerste toespraak afkomstig zijn en met “W” als ze uit de tweede toespraak afkomstig zijn.)
Er is een aanzienlijke overlap tussen de twee toespraken, aangezien de laatste een herziening van de eerste lijkt te zijn. Maar samen geven ze niet alleen de visie van rechter Scalia op rechterlijke interpretatie weer, maar ook een vooruitziende analyse van het falen van het moderne rechtssysteem en een profetische waarschuwing voor de toekomst van de grondwet en van Amerika.
Originalisme is niet Oorspronkelijke Intentie of Strikte Constructionisme – “Onze manier om de grondwet te interpreteren is te beginnen met de tekst, en aan die tekst de betekenis te geven die hij had toen hij door het volk werd aangenomen,” aldus Scalia. Hij verduidelijkt dat dit niet synoniem is met “strict constructionisme”: “Ik denk niet dat de Grondwet, of welke tekst dan ook, strikt of slordig moet worden geïnterpreteerd; hij moet redelijk worden geïnterpreteerd.”(W)
Scalia verwierp ook de notie van “oorspronkelijke bedoeling”. Zoals hij uitlegde,
Je zult soms horen spreken van de theorie van de oorspronkelijke bedoeling. Je zult mij nooit de oorspronkelijke bedoeling horen noemen, omdat ik in de eerste plaats een tekstualist ben, en in de tweede plaats een originalist. Als je een tekstualist bent, geef je niet om de bedoeling, en het kan me niet schelen of de grondleggers van de Amerikaanse grondwet een of andere geheime betekenis in gedachten hadden toen ze de woorden aannamen. Ik ga uit van de woorden zoals ze aan het volk van de Verenigde Staten zijn verkondigd, en van wat de redelijkerwijs begrepen betekenis van die woorden is.
Ik doe trouwens hetzelfde met statuten, en daarom gebruik ik de wetsgeschiedenis ook niet. De woorden zijn de wet. Ik denk dat dat is wat bedoeld wordt met een regering van wetten, niet van mensen. Wij zijn niet gebonden aan de intentie van onze wetgevers, maar aan de wetten die zij hebben uitgevaardigd, wetten die uiteraard in woorden zijn vastgelegd. (C)
Originalisme was ooit rechterlijke orthodoxie – Hoewel originalisme nu een minderheidsstandpunt is onder zowel rechters als het Amerikaanse volk, werd het tot ongeveer 50 jaar geleden beschouwd als de orthodoxe methode van rechterlijke interpretatie. Zelfs het Amerikaanse volk had een originalistische kijk op de Grondwet.
Als voorbeeld wijst Scalia op het 19e Amendement, het amendement dat vrouwen stemrecht gaf.
Het werd in 1920 door het Amerikaanse volk aangenomen. Waarom hebben we een grondwetswijziging voor dat doel aangenomen? De Gelijke Beschermingsclausule bestond al in 1920; het werd vlak na de Burgeroorlog aangenomen. En u weet dat als de kwestie van het kiesrecht voor vrouwen vandaag de dag zou spelen, we geen grondwetswijziging nodig zouden hebben. Iemand zou naar het Hooggerechtshof komen en zeggen: “Edelachtbaren, wat kan in een democratie een grotere ontkenning van gelijke bescherming zijn dan ontzegging van het kiesrecht?” En het Hof zou zeggen: “Ja! Ook al heeft het dat nooit zo bedoeld, de Gelijke Beschermingsclausule betekent dat vrouwen stemrecht moeten hebben.”
Maar zo dacht het Amerikaanse volk er in 1920 niet over. In 1920 keken ze naar de Gelijke Beschermingsclausule en zeiden, “Wat betekent het?” Nou, het betekent duidelijk niet dat je niet mag discrimineren in het kiesrecht – niet alleen op basis van geslacht, maar op basis van eigendom, op basis van geletterdheid. Niets van dat alles is ongrondwettelijk. En daarom, omdat het niet ongrondwettelijk was en we dat wel wilden, hebben we het op de ouderwetse manier gedaan en een amendement aangenomen. (W)
“Onveranderlijkheid werd gezien als het kenmerk ervan,” voegt hij eraan toe, “Wat de Grondwet betekende toen hij werd aangenomen, is wat hij vandaag de dag betekent, en de betekenis ervan verandert niet alleen omdat wij vinden dat die betekenis niet meer past bij onze tijd.” (C)
Als we de betekenis van de Grondwet ontoereikend vinden, zegt hij, kunnen we als Amerikanen het document gewoon wijzigen.
Originalisme is vervangen door de “Levende Grondwet” – Toen originalisme de geaccepteerde interpretatietheorie was, moesten activistische rechters hun toevlucht nemen tot leugens over de betekenis van de Grondwet om het resultaat te krijgen dat ze wilden, zegt Scalia. Maar nu de Grondwet wordt beschouwd als een document dat leeft en evolueert, hoeven de rechters niet eens hun toevlucht te nemen tot misleiding – zij kunnen de betekenis gewoon interpreteren zoals zij willen. Het resultaat:
Elke rechten die duidelijk niet bestonden ten tijde van de goedkeuring van de Grondwet en de Bill of Rights bestaan vandaag de dag wel. Het is volstrekt duidelijk dat het recht op abortus niet werd geacht te bestaan in 1791 of op het moment dat de amendementen na de burgeroorlog werden aangenomen, aangezien er in alle staten wetten tegen abortus bestonden. Het is absoluut duidelijk dat er geen recht was om te sterven, omdat er wetten waren tegen zelfmoord. En zo kun je nog wel even doorgaan. (C)
Zoals Scalia opmerkt: “Conservatieven zijn net zo bereid als liberalen om nieuwe rechten te creëren onder deze evolutionistische theorie van de Grondwet.” (C) De scheidslijn ligt niet tussen liberalen en conservatieven, maar tussen hen die denken dat de betekenis van de tekst vastligt en hen die geloven dat de tekst voortdurend evolueert om aan de behoeften van de samenleving te voldoen.
De Levende Grondwet vervangt onze representatieve democratie door een uit de hand gelopen oligarchie – Waarom zouden negen rechters moeten bepalen hoe de samenleving “evolueert”? Scalia merkt immers op dat hij zelf geen voeling had met het Amerikaanse volk:
Ik ben niet erg goed in het bepalen van wat de aspiraties van het Amerikaanse volk zijn. Ik heb geen voeling met het Amerikaanse volk. Ik probeer niet eens in contact te komen. Mensen noemen filmsterren en ik weet niet over wie ze het hebben, en ik krijg een lege blik op mijn gezicht. Als je iemand wilt die voeling heeft met de evoluerende fatsoensnormen die een volwassen samenleving weerspiegelen, vraag dan het Congres om de relevante beslissingen te nemen.
En natuurlijk is dat de manier waarop het in het Verenigd Koninkrijk wordt gedaan. Het parlement zegt waar de Engelse grondwet uit bestaat.
Dus, als je echt gelooft in de evoluerende theorie, en je hebt gelijk op dit punt, dan hebben we een fout gemaakt in Marbury v. Madison, en moet het Hooggerechtshof zijn neus helemaal niet in deze zaken steken. Het zou aan het Congres moeten zijn om te bepalen waar we heen gaan. Waarom denk je dat een comité van negen juristen moet bepalen waar we naartoe evolueren? Ik heb filosofie gestudeerd, maar niet als filosoof. Ik ben gewoon een advocaat, tussen jou en mij. Dat is waar ik echt goed in ben. (C)
Originalisme beperkt rechters, en beperkt hen tot de betekenis van de tekst. Maar volgens de theorie van de Levende Grondwet krijgen rechters de macht om het Amerikaanse volk te regeren:
Wat is het criterium dat de Levende Constitutionele rechter hanteert? Wat kun je gebruiken, behalve de oorspronkelijke betekenis? Denk daar eens over na. Natuurrecht? Daar zijn we het toch allemaal over eens? De filosofie van John Rawls? Da’s makkelijk. Er is echt niets anders. Ofwel zeg je tegen je rechters, “Kijk, dit is een wet, zoals alle wetten, geef het de betekenis die het had toen het werd aangenomen.” Of je zegt tegen je rechters, “Bestuur ons. U vertelt ons of mensen onder de 18, die hun misdaden begingen toen ze nog geen 18 waren, geëxecuteerd moeten worden. U zegt ons of er een onbeperkt recht op abortus moet zijn of een gedeeltelijk recht op abortus. U neemt deze beslissingen voor ons.” Ik heb deze vraag gesteld – u weet dat ik met enige regelmaat op rechtenfaculteiten spreek, alleen om problemen te maken – en ik stel deze vraag de hele tijd aan de faculteit, of ik zet de studenten ertoe aan om hun professoren Living Constitutional te vragen: “Oké professor, u bent geen originalist, wat is uw criterium?” Er is geen ander. (W)
De Levende Grondwet doodt de eigenlijke Grondwet – Wanneer rechters het originalisme en de oorspronkelijke betekenis van de tekst van de Grondwet loslaten, is het slechts een kwestie van tijd voordat de Grondwet zelf wordt losgelaten.
Op de lange duur is niet-originalisme triomferend en welig tierend de doodsklok voor de Grondwet. Zoals ik al eerder suggereerde, is het hele doel van de Grondwet te voorkomen dat een toekomstige samenleving kan doen wat zij wil doen. Om te veranderen, te evolueren, heb je geen grondwet nodig. Alles wat je nodig hebt is een wetgevende macht, en een stembus. Dingen zullen zo snel veranderen als je wilt. Wil je nieuwe rechten creëren en/of oude rechten vernietigen? Een wetgevende macht en het kiesrecht zijn alles wat je nodig hebt. De enige reden waarom je een grondwet nodig hebt, is omdat er dingen zijn waarvan je niet wilt dat een meerderheid ze kan veranderen.
Dat is mijn belangrijkste functie als rechter in het Amerikaanse rechtssysteem. Ik moet de meerderheid vertellen op te rotten. Ik zeg tegen hen: “Het kan me niet schelen wat jullie willen. De Bill of Rights zegt dat u dat niet kunt doen.”
Nu, als er geen vaststaand absoluut is, als de Grondwet evolueert om te betekenen wat zij vandaag de dag zou moeten betekenen, waarom denkt u dan dat de meerderheid het aan rechters zal overlaten om te beslissen wat de Grondwet zou moeten betekenen? De mensen die de volks- of wetgevende meerderheid vormen zullen dat alleen doen als zij denken dat de beslissingen van de rechtbanken hun specifieke belangen, waarden en meningen zullen ondersteunen. Als er geen vaste wettelijke normen zijn, als de rechters in het Hooggerechtshof geacht worden ons te vertellen wat de evoluerende fatsoensnormen zijn die een rijpende samenleving weerspiegelen, zal een meerderheid van het volk en zijn politieke leiders op zoek gaan naar rechters die het met de meerderheid eens zijn over wat de Grondwet betekent. En zo krijgen we het volslagen krankzinnige systeem waarin we een minireferendum houden over de betekenis van de Grondwet, telkens wanneer we iemand kiezen voor een vacature in het Hooggerechtshof.
Waarom benoemingen voor het Hooggerechtshof van existentieel belang zijn geworden voor onze natie – Toen Scalia werd voorgedragen voor het Hooggerechtshof, werd hij door de Senaat met 98-0 goedgekeurd. Hij legt uit waarom dat vandaag niet kan gebeuren:
Heden ten dage, nauwelijks 20 jaar later, is het moeilijk om iemand bevestigd te krijgen voor het Hof van Beroep. Wat is er gebeurd? Het Amerikaanse volk heeft door wat er aan de hand is. Als we advocaten selecteren, als we mensen selecteren die een tekst kunnen lezen en er de juiste betekenis aan kunnen geven die hij had toen hij werd aangenomen, ja, dan is het belangrijkste om een goede advocaat te hebben. Als we daarentegen mensen kiezen om uit eigen geweten en ervaring een nieuwe grondwet op te stellen met allerlei nieuwe waarden om onze samenleving te besturen, dan moeten we niet in de eerste plaats op zoek gaan naar goede juristen. We moeten vooral zoeken naar mensen die het met ons, de meerderheid, eens zijn over de vraag of dit recht, dat recht en dat andere recht er moeten zijn. We willen mensen kiezen die de nieuwe grondwet schrijven die wij willen.
En daarom hoor je in het discours over dit onderwerp, mensen praten over gematigde, we willen gematigde rechters. Wat is een gematigde interpretatie van de tekst? Halverwege tussen wat het werkelijk betekent en wat je zou willen dat het betekent? Er bestaat niet zoiets als een gematigde interpretatie van de tekst. Zou u een advocaat vragen: “Stel een gematigd contract op?” Het woord heeft alleen betekenis als je iemand zoekt om een wet te schrijven, om een grondwet te schrijven, in plaats van er een te interpreteren. De gematigde rechter is degene die de nieuwe grondwet zal opstellen die de meeste mensen zouden goedkeuren. Zo hadden we een paar termijnen geleden een zelfmoordzaak, en het Hof weigerde te stellen dat er een grondwettelijk recht bestaat op hulp bij zelfdoding.
Wij zeiden: “We zijn er nog niet klaar voor om dat te zeggen. Wacht maar af, over een paar jaar is het misschien zover, maar we zijn er nog niet klaar voor.” En dat was een gematigd besluit, omdat ik denk dat de meeste mensen niet zouden willen – als we dat waren gaan onderzoeken en een nationaal recht op hulp bij zelfdoding hadden gecreëerd, zou dat een onmatig en extremistisch besluit zijn geweest. (W)
De Levende Grondwet + Majoritarisme = Recept voor Vernietiging – De Levende Grondwet bestaat nog maar zo’n 50 jaar. Maar hij lijkt nu al klaar om 200 jaar rechtsstaat te ondermijnen:
De Bill of Rights is bedacht om jou en mij te beschermen tegen, wie denk je? De meerderheid. Mijn belangrijkste functie in het Hooggerechtshof is om de meerderheid te vertellen dat ze moeten oprotten. En het idee dat de rechters moeten worden geselecteerd op basis van de standpunten die zij zullen innemen en die door de meerderheid worden gesteund, is een recept voor de vernietiging van wat we 200 jaar lang hebben gehad. (W)