Rosnący spór między konserwatystami i liberałami o nominację Soni Sotomayor do Sądu Najwyższego przesłania bardziej niepokojący punkt porozumienia: Rząd powinien prawie zawsze wygrywać.
Wielu konserwatystów, którzy uważają się za zwolenników ograniczonego rządu, byłoby zaskoczonych odkryciem, że konserwatywni sędziowie rozpoczynają swoje analizy konstytucyjne w prawie każdym kontekście od położenia kciuka mocno po rządowej stronie skali. Nazywa się to „sędziowską deferencją”. Wielu liberałów, którzy szczycą się tym, że są „empatyczni”, byłoby zaskoczonych, gdyby dowiedzieli się, że liberalni sędziowie również podpisują się pod zasadą sędziowskiej deferencji.
Praktycznym rezultatem jest to, że sędziowie obu przekonań prawie nigdy nie egzekwują żadnych konstytucyjnych ograniczeń władzy rządu w zakresie regulacji własności i gospodarki. Biorąc pod uwagę, że zdecydowana większość prawa dotyczy tych dwóch obszarów, prawdziwym kryzysem w prawie konstytucyjnym nie jest „aktywizm” sędziowski, lecz sędziowski pasywizm.
Wszystko zaczęło się pod koniec lat 30. ubiegłego wieku, kiedy Sąd Najwyższy otworzył wrota dla noworozwojowych regulacji gospodarczych. W gruncie rzeczy konserwatyści przyjęli program wielkiego rządu z tamtej epoki. Konsensus liberalno-konserwatywny wyjaśnia, dlaczego walki o nominacje skupiają się na kilku kwestiach „wojny kulturowej”, takich jak małżeństwa gejów czy broń. Liberałowie i konserwatyści spierają się o te ezoteryczne kwestie, ponieważ we wszystkich innych kwestiach panuje tak harmonijna zgoda.
Uświęcone tradycją uzasadnienie preferencji sądowej jest takie, że kiedy sądy odmawiają egzekwowania praw własności i pozwalają na deptanie swobód gospodarczych przez ustawodawców, okazują szacunek procesowi demokratycznemu. Ale ta koncepcja nie jest wierna obowiązkom sądownictwa. Twórcy Konstytucji rozumieli, że legislatury są w równym stopniu gniazdami wad, jak i cnót. Dlatego też zadali sobie tyle trudu, by zdefiniować granice rządu, szeroko określić nasze prawa i stworzyć niezależną, współrówną gałąź rządu, która będzie tych praw bronić.
Brak znaczących konstytucyjnych ograniczeń władzy rządu nad własnością i gospodarką ma konsekwencje, które powinny skłonić zarówno liberałów, jak i konserwatystów do ponownego przemyślenia mądrości rozległej władzy sądowniczej. Na przykład, jesienią ubiegłego roku Kongres uchwalił Troubled Asset Relief Program, oddając setki miliardów dolarów do osobistej dyspozycji Sekretarza Skarbu. To przyznanie władzy – które narusza podstawowy konstytucyjny obowiązek Kongresu do kontrolowania portfela, określony w Artykule I, Sekcja 8 – przekształciło sekretarza w najpotężniejszego niewybieralnego urzędnika w historii Ameryki. Taka władza, raz zdobyta, rzadko jest oddawana.
Żadna z tych rzeczy nie byłaby możliwa do pomyślenia, a tym bardziej możliwa, bez długotrwałej odmowy Sądu Najwyższego egzekwowania jasnych konstytucyjnych granic na wybranych gałęziach.
W innym przykładzie, Ameryka stała się mozaiką praw służących specjalnym interesom, ponieważ sądy odmawiają ochrony wolności gospodarczej. W 1950 r. tylko jedna na 20 branż wymagała licencji. Obecnie jest to więcej niż jedna na cztery (zgodnie z ostatnimi badaniami Morrisa Kleinera opublikowanymi przez National Bureau of Economic Research), a krzyk grup przemysłowych o więcej licencji nie słabnie.
Specjalne interesy uwielbiają licencjonowanie, ponieważ ogranicza ono konkurencję i w ten sposób prowadzi do wzrostu cen, które mogą naliczać. Nic z tych rzeczy nie byłoby możliwe, gdyby sędziowie po prostu uderzali w ustawy licencyjne jako obrazę konstytucyjnego prawa do uczciwego zarabiania na życie, zabezpieczonego przez klauzulę należytego procesu z Piątej Poprawki i klauzulę „przywilejów i immunitetów” z 14-tej Poprawki.
Zły rząd jest zwykle rezultatem ucieczki rządu. A ucieczka rządu jest zazwyczaj wynikiem przekroczenia przez rząd jego konstytucyjnych prerogatyw. Konserwatyści i liberałowie powinni ogłosić rozejm w sprawie „aktywizmu” i zastanowić się nad potrzebą poważnego traktowania całej Konstytucji, ponieważ mają o wiele większy interes w integralności kontroli i równowagi władzy rządowej niż w wojnie kulturowej.
Sędziowie nie powinni być ani aktywni, ani pasywni, ani agresywni, ani ulegli. Jednym słowem, powinni być zaangażowani – zaangażowani w ochronę konstytucyjnych praw do własności i wolności gospodarczej, ponieważ te obszary prawa mają największy wpływ na nasze codzienne życie.
Pan Rowes jest prawnikiem w Instytucie Sprawiedliwości w Arlington, Va.
Pan Rowes jest prawnikiem w Instytucie Sprawiedliwości w Arlington.