Od początku cywilizacji i zorganizowanego społeczeństwa negocjacje miały miejsce w celu rozwiązywania sporów. Jeśli negocjacje między stronami nie przyniosły rozwiązania sporu, opracowano metody alternatywnego rozwiązywania sporów (ADR) z udziałem strony trzeciej w celu rozstrzygnięcia sporów. Brak formalnego prawa pozostawił alternatywne metody rozwiązywania sporów jako główny sposób rozwiązywania konfliktów. Spory sądowe i tradycyjne systemy sądowe, jak są znane dzisiaj, rozpoczęły się w Rzymie, a następnie rozkwitły w Anglii około 1292 r. pod rządami króla Edwarda I (Pakistan, 2006). Negocjacje, mediacja, arbitraż i spór sądowy to potencjalne metody rozwiązywania sporów w kolejności rosnącej formalności. Mediacja i arbitraż są uważane za metody alternatywnego rozwiązywania sporów. ADR były wykorzystywane do rozstrzygania sporów pomiędzy pracownikiem a pracodawcą, do rozwiązywania sporów pracowniczych, sporów pomiędzy przedsiębiorcami oraz pomiędzy konsumentami a przedsiębiorcami. Ogólnie rzecz biorąc, ADR jest szybsze i tańsze niż spór sądowy. Strony mogą zawrzeć umowę na spotkanie w ramach mediacji lub arbitrażu lub zgodzić się na to w momencie powstania sporu (Reina, 1999). Aby jak najlepiej wykorzystać zasoby i relacje w firmie, ważne jest, aby dążyć do właściwego rozwiązania sporu.
Układy zbiorowe powszechnie powstają w dużych branżach. Zapewniają one pracownikom i pracodawcom prawa i warunki zatrudnienia. Pomaga to zapewnić, że pracownicy są traktowani konsekwentnie i nie mogą być wykorzystywani przez firmę. Według United States Department of Labor negocjacje zbiorowe są „mechanizmem lub narzędziem stosunków przemysłowych” (Solis, 2010). National Labor Relations Act z 1935 roku zapewnił pracownikom prawo do organizowania się i prowadzenia negocjacji jako jednostka zbiorowa (Cross & Miller, 2009). Układy zbiorowe są wykorzystywane przez związki zawodowe do zagwarantowania sprawiedliwego traktowania pracowników. Labor-Management Relations Act z 1947 roku ustanowił pewne praktyki związkowe, które zostały uznane za nieuczciwe i tym samym niedozwolone. Zapobiegła ona praktykom zamkniętych sklepów, ale pozwoliła na legalność sklepów związkowych. Sklepy związkowe nie wymagają członkostwa w związku jako warunku zatrudnienia, ale mogą wymagać przystąpienia do związku po pewnym czasie pracy (Cross& Miller, 2009). Związki zawodowe zawsze mają zbiorowy interes w negocjacjach, ponieważ warunki umowy wpływają na wielu pracowników (Solis, 2010).
Negocjacje są najmniej formalnym z postępowań. Negocjacje odbywają się regularnie między dwoma firmami podczas prowadzenia działalności gospodarczej. Negocjacje mogą pojawić się na wysyłki lub warunki rozliczeń, ceny, warunki świadczenia usług, czas trwania umowy, lub jakikolwiek inny aspekt transakcji biznesowej. Negocjacje odbywają się między dwiema stronami bez trzeciej, neutralnej strony. Bez potrzeby płacenia trzeciej strony koszty są tylko czas personelu poświęconego do negocjacji. Zaangażowanie dwóch stron ogranicza wpływy zewnętrzne i pozwala stronom skupić się na rozwiązywaniu problemów. Potencjalne wady negocjacji obejmują brak motywacji zaangażowanych stron do osiągnięcia porozumienia w rozsądnych ramach czasowych. Jeśli punkty widzenia przeciwnych stron znacznie się od siebie różnią, osiągnięcie konkluzji bez pomocy staje się trudne lub niemożliwe. W przypadku złożonych sporów, takich jak układy zbiorowe pracy, pomoc osoby trzeciej może pomóc w rozwiązaniu problemu. W celu ustanowienia i odnowienia układu zbiorowego negocjacje są niezbędnym czynnikiem.
Przykładem może być spotkanie National Football League i National Football League Players Association w celu ustanowienia nowego układu zbiorowego przed jego wygaśnięciem. Strony zaczęły od negocjacji pomiędzy przedstawicielami każdej z organizacji. Umowa była złożona i zawierała jak podzielić 9 miliardów dolarów przychodów ligi, czy rozszerzyć ilość gier, czy nie, oraz nową skalę wynagrodzeń dla debiutantów. Spotkania postępowały i nie dochodziło do żadnych nowych ustaleń. Gdy zbliżał się ostateczny termin, obie organizacje zgodziły się na mediacje, by sprawdzić, czy ktoś trzeci mógłby pomóc im w podjęciu decyzji. NFLPA i właściciele NFL zgodzili się na siedmiodniowe mediacje z Federalną Służbą Mediacji i Pojednania, niezależną amerykańską agencją rządową. W wyniku tych spotkań nie podjęto żadnej decyzji (Gates, 2011).
Mediacja została zdefiniowana przez U.S. Equal Employment Opportunity Commission jako „nieformalny i poufny sposób rozwiązywania sporów przez ludzi z pomocą neutralnego mediatora, który jest przeszkolony, aby pomóc ludziom w omówieniu ich różnic” (Equal Employment Opportunity Commission, 2011). Mediacja jest postępowaniem dobrowolnym. Zgoda na mediację może, ale nie musi być określona w umowie. Celem mediatora jest pomoc stronom sporu w osiągnięciu decyzji możliwej do zaakceptowania przez obie strony. Mediacja może być stosowana jako dobrowolny środek rozwiązania sporu lub jako formalny krok przed arbitrażem.
Mediacja przynosi korzyści obu stronom, ponieważ umożliwia dyskusję w bardziej przyjaznym środowisku niż arbitraż czy spór sądowy. Pozwala to obu stronom na próbę zaspokojenia ich indywidualnych potrzeb bez długotrwałego dochodzenia i arbitrażu lub sporu sądowego (EEOC, 2011). Do momentu zawarcia i uzgodnienia porozumienia przez strony, mediacja może zostać zakończona, a proces mediacji jest uważany za niewiążący. Mediacja jest o wiele bardziej efektywna kosztowo niż postępowanie sądowe, które kosztuje średnio jedną dziesiątą kosztów postępowania sądowego (EEOC, 2011).
Wspólne wytyczne dla mediacji handlowych zostały ustanowione przez Amerykańskie Stowarzyszenie Arbitrażowe (AAA). Zgodnie z sekcją M-1 Procedur Mediacji Handlowych AAA każda ze stron może rozpocząć mediację poprzez złożenie wniosku do biur regionalnych AAA i powiadomienie innych zaangażowanych stron. Wniosek powinien zawierać postanowienia kontraktu, podstawowe dane identyfikacyjne i kontaktowe wszystkich zaangażowanych stron, krótki opis sporu i pożądanego rozwiązania, a także kwalifikacje mediatora. Procedury mediacji handlowej zawierają również sekcje dotyczące powołania mediatora, obowiązku zachowania przez niego bezstronności oraz ujawnienia wszelkich potencjalnych konfliktów interesów. Obowiązki mediatora zostały określone w sekcji M-7 (American Arbitration Association, 2009). Obowiązki te obejmują wykorzystanie zasady samostanowienia stron. Zasada samostanowienia jest zdefiniowana jako: „Samostanowienie jest aktem dochodzenia do dobrowolnej, niewymuszonej decyzji, w której każda ze stron dokonuje swobodnego i świadomego wyboru co do procesu i wyniku” (AAA, 2009). M-7 pozwala również mediatorom na prowadzenie odrębnych spotkań ze stronami lub ich przedstawicielami. Strony są zachęcane do wymiany wszystkich dokumentów istotnych dla rozwiązania sporu, jednak wszelkie dokumenty, które strona chce zachować w poufności, mogą być wymienione z mediatorem podczas osobnego spotkania z mediatorem. W tej części ustalono również, że mediator nie ma uprawnień do „narzucania stronom ugody”, ale ma pomóc stronom w podjęciu decyzji (AAA, 2009).
Postępowanie mediacyjne w sprawach gospodarczych ma na celu ustalenie cech prywatności i poufności, sposobu zakończenia mediacji, wyłączenia odpowiedzialności mediatora, możliwości żądania kaucji oraz kosztów mediacji. Postępowanie mediacyjne jest postępowaniem prywatnym i może być przeglądane przez osoby postronne wyłącznie za zgodą mediatora. Informacje przekazywane mediatorowi przez strony podczas sesji mediacyjnych nie będą wyrażane przez mediatora, a mediator nie będzie „zmuszony do ujawnienia tych zapisów lub do składania zeznań w odniesieniu do mediatora w jakimkolwiek postępowaniu kontradyktoryjnym lub na forum sądowym” (AAA, 2009). Mediacja może zostać zakończona poprzez zawarcie ugody pomiędzy stronami sporu, pisemną lub ustną deklarację mediatora, że dalsze wysiłki mediacyjne nie przyczynią się do rozwiązania sporu, lub przez strony, że mediacja zostaje zakończona. Stanowi on również, że jeżeli po 21 dniach od spotkania mediacyjnego nie doszło do kontaktu pomiędzy mediatorem a stronami, mediację uważa się za zakończoną. AAA zwalnia siebie i mediatora z odpowiedzialności za ewentualne błędy lub zaniechania w mediacji (AAA, 2009).
Wszystkie wydatki związane z mediacją, w tym wydatki mediatora, są dzielone równo pomiędzy strony, chyba że uzgodniono inaczej. Nie ma opłaty za złożenie wniosku o mediację, a koszt mediacji opiera się raczej na stawce godzinowej mediatora. Stawki mediacyjne w 1999 roku wynosiły średnio od 150 do 200 dolarów za godzinę (Reina, 1999). Minimalny czas trwania konferencji mediacyjnej wynosi cztery godziny. Jeżeli spór zostanie rozstrzygnięty po zawarciu umowy o mediację, ale przed rozpoczęciem mediacji, to mediator ponosi opłatę w wysokości 250 dolarów plus koszty poniesione przez mediatora (AAA, 2009).
General Civil Litigation Roster mediator musi przejść minimalny poziom szkolenia wstępnego, po którym następuje kształcenie ustawiczne. Zgodnie z zasadami działania CADRES (2001) szkolenie musi obejmować kombinację 100 godzin podzielonych odpowiednio na:
1. Co najmniej 40 godzin szkolenia w zakresie procesu mediacji, obejmującego wykłady, odgrywanie ról i teorię mediacji, przy czym co najmniej 15 godzin należy ukończyć w ciągu dwóch lat od złożenia wniosku;
2. Co najmniej 20 godzin doświadczenia w roli mediatora lub współmediatora; oraz
3. Co najmniej 10 godzin szkolenia lub doświadczenia w zakresie ogólnego prawa cywilnego i procedury sądowej.
Zasady operacyjne określają również sposób ubiegania się o status mediatora, kwalifikacje na bardziej wyspecjalizowane listy, metody składania skarg, przeglądów i odwołań, a także sposób skreślenia z list mediatorów (2001).
Strony zaangażowane w mediację działają w dobrej wierze w celu rozwiązania danej kwestii. Arbitraż jest bardziej formalną metodą rozwiązywania sporów i oddaje więcej władzy w ręce arbitra, w przeciwieństwie do stron sporu lub mediatora. Zadaniem mediatora jest pomoc w podjęciu decyzji i nie służy on jako sędzia w sprawie (Reina, 1999). Mediacja może być bardzo korzystna dla tych stron, które pragną szybkiego rozwiązania problemów; może być korzystna dla strony, która ma wydać określony produkt w określonym czasie lub z ogólnymi ograniczeniami czasowymi.
Arbitraż to spotkanie dwóch lub więcej stron w celu omówienia Arbitrzy działają w charakterze podobnym do sędziego. Arbitraż może być prowadzony z jednym arbitrem lub może być prowadzony z trzema arbitrami wydającymi wiążącą decyzję. Zazwyczaj każdy z uczestników sporu wybiera arbitra, a następnie arbitrzy wybierają dodatkowego arbitra, który rozstrzyga sprawę (Reina, 1999).
Uniform Arbitration Act z 1955 roku zapewnia minimalny standard zasad i procedur. Ustawa dotyczy ważności umów arbitrażowych oraz tego, „jakie działania sądu naruszające umowy o arbitraż mogą zostać zawieszone”. Współczesne ustawy mają podobną strukturę pod względem treści i intencji do Uniform Arbitration Act z 1955 roku. Rozdział 706: Uniform Arbitration Act of the Maine Revised Statutes Section 5927 stanowi, że pisemna umowa o arbitraż i każda pisemna umowa ustanowiona w drodze arbitrażu przez strony lub przedstawicieli stron (1967). The rules established by the American Arbitration Association are a prime example.
Under the Commercial Arbitration rules established by the American Arbitration Association, any parties agreeing to arbitration are subject to the rules established unless expressly contracted otherwise. Poprzez zrzeszenie się w AAA w celu arbitrażu, strony arbitrażowe zgadzają się przestrzegać zasad i procedur ustanowionych w regulaminie i procedurach. Spory dotyczące roszczeń o wartości 75.000 USD lub większej podlegają dodatkowym zasadom przyspieszonym, a roszczenia o wartości ponad 500.000 USD podlegają procedurom dla dużych, złożonych sporów handlowych. Duże spory handlowe zawierają dodatkowe postanowienia dotyczące kwalifikacji osób arbitrażowych, obowiązkowego przesłuchania wstępnego przez telefon, zwiększonego uprawnienia do ujawniania informacji w imieniu arbitra, a przesłuchania będą odbywać się kolejno lub w częściach (American Arbitration Association, 2009).
Procedury określają uprawnienia i obowiązki AAA przy prowadzeniu arbitrażu, są one określone w sekcji R-2. AAA pobiera opłatę za złożenie wniosku o wszczęcie postępowania arbitrażowego. Regulamin określa możliwości wszczęcia arbitrażu, czy to poprzez zapis w umowie, czy porozumienie stron, a także sposób wprowadzania zmian do pozwu. Strony mają prawo do przeprowadzenia konferencji mediacyjnej w trakcie arbitrażu. Mediacji będzie dokonywać osoba inna niż arbiter (arbitrzy) w danej sprawie (AAA, 2009).
Sekcja R-7 regulaminu arbitrażu handlowego zawiera zapis, że klauzula arbitrażowa w umowie istnieje jako odrębna, osobno egzekwowalna umowa, nie zależna od innych postanowień umowy (AAA, 2009). Okazuje się to ważne, gdy strona próbuje uniknąć sporu sądowego, twierdząc, że umowa została unieważniona przez jej naruszenie. Klauzula arbitrażowa pozostanie nienaruszona, więc strony nadal będą musiały poddać się arbitrażowi, aby ocenić stan i ważność kontraktu. Przy wyborze miejsca arbitrażu strony mają prawo do wzajemnego uzgodnienia miejsca. Jeżeli jedna strona złoży wniosek o wyznaczenie miejsca, a druga strona nie przyjmie lub nie odrzuci wniosku w ciągu 15 dni, przyjmuje się, że miejsce zostało przyjęte (AAA, 2009).
Strony mają prawo wnioskować o wyznaczenie konkretnego arbitra. Arbiter ten musi spełniać standardy bezstronności i niezależności. Jeśli strony nie wyznaczą arbitra, wyznaczy go AAA. Sprawa będzie rozpatrywana przez jednego arbitra, chyba że strony zgodziły się na spotkanie przed trzema arbitrami lub jedna ze stron tego zażąda, a AAA uzna, że trzech arbitrów będzie w stanie lepiej rozstrzygnąć sprawę (AAA, 2009). Zasady arbitrażu handlowego określają podstawy dyskwalifikacji arbitra oraz sposób komunikacji stron z arbitrem.
Godzinę i datę rozprawy ustala arbiter, a strony muszą zostać o tym powiadomione co najmniej 10 dni przed rozpoczęciem sprawy. Każda ze stron ma prawo być reprezentowana na rozprawie przez pełnomocnika, o ile poinformuje o tym drugą stronę na co najmniej trzy dni przed rozprawą. Rozprawy są poufne; arbiter ma prawo określić, kto ma interes w sprawie i w związku z tym może być dopuszczony do udziału w rozprawie (AAA, 2009).
Rozstrzyganie sporów na drodze sądowej ma przewagę nad arbitrażem. Sądy rozstrzygają sprawy w oparciu o prawo i precedensy, a nie w sposób korzystny dla obu stron i sprawiedliwy. Zasady dowodowe nie istnieją w taki sam sposób, jak w przypadku postępowania sądowego, co potencjalnie pozwala na udowodnienie roszczeń za pomocą środków, które w sądzie byłyby niedopuszczalne. Przewidywalność spraw sądowych sprawia, że strony mogą badać wcześniejsze sprawy i wykorzystywać podstawy ustalone w poprzednich sprawach do swojej obecnej sytuacji. Pierwotna decyzja sędziego może zostać zaskarżona i sprawa może zostać ponownie rozpatrzona przez innego sędziego, w przypadku arbitrażu odwrócenie decyzji jest mało prawdopodobne. (Reina, 1999).
Spór sądowy jest bardziej kosztowny i czasochłonny niż alternatywne metody rozwiązywania sporów. Kwestie jurysdykcji i brak wiedzy handlowej sędziego mogą uniemożliwić zajęcie się najdrobniejszymi szczegółami sprawy. Stosunki biznesowe między stronami sporu często ulegają pogorszeniu. Decyzja sądu będzie korzystna dla jednej ze stron i utrudni przyszłe relacje biznesowe. Ilość roszczeń zgłaszanych do sądu powoduje początkowe opóźnienie pomiędzy momentem zgłoszenia roszczenia a momentem, w którym sprawa może zostać rozpatrzona i rozstrzygnięta przez sąd. Po zakończeniu sprawy dokumenty stają się częścią publicznego rejestru. Publiczna wiedza o dokumentach może stanowić niekorzystną sytuację konkurencyjną dla zaangażowanych stron (Reina, 2009).
Jest możliwe, aby osoba fizyczna umownie zrzekła się prawa do sporu sądowego w zamian za arbitraż. W sprawie 14 Penn Plaza v. Pyett (2008/2009), Sąd Najwyższy uchylił decyzję sądu okręgowego i apelacyjnego, które odrzuciły wniosek pracodawcy o zmuszenie do arbitrażu. Wielu pracowników złożyło skargę do związku zawodowego, twierdząc, że pracodawca naruszył antydyskryminacyjne warunki układu zbiorowego pracy. Związek zażądał arbitrażu, a następnie wycofał swoje roszczenia. Po wycofaniu pozwu, sąd rozpatrzył Age Discrimination in Employment Act z 1967 roku oraz NLRA. Zastosowanie NLRA obejmowało,
Związek i RAB, negocjując w imieniu 14 Penn Plaza, wspólnie negocjowali w dobrej wierze i uzgodnili, że roszczenia dyskryminacyjne związane z zatrudnieniem, w tym roszczenia ADEA, będą rozstrzygane w arbitrażu. Ten swobodnie wynegocjowany warunek umowny łatwo kwalifikuje się jako „conditio of employment” podlegający obowiązkowym negocjacjom w ramach NLRA, 29 U. S. C. §159(a).”
Oba te orzeczenia potwierdziły, że związek zgadzając się na arbitraż pracowniczy jako jedyny środek dochodzenia zadośćuczynienia był w granicach praw związku i w granicach NLRA. Jednak decyzja nie była jednomyślna, opinie odrębne odnosiły się do kwestii poprzedzających sprawę Gardner-Denver. W sprawie Gardner-Denver odrzucono założenie, że osoby objęte układem zbiorowym zrzekają się prawa do sporu sądowego wyłącznie przez to, że są objęte takim układem. Sąd orzekł, że osoby, które zrzekły się prawa do sporu sądowego mogą być zmuszone do arbitrażu (Cornell University, 2009).
W podsumowaniu, zazwyczaj w najlepszym interesie zaangażowanych stron jest poszukiwanie metod alternatywnego rozwiązywania sporów w przeciwieństwie do sporu sądowego. Jednak spory powinny być rozstrzygane na podstawie przypadku, określając charakter, złożoność problemu, a intencje i przekonania stron zaangażowanych. Najlepszym sposobem na utrzymanie dobrych relacji jest zastosowanie najmniej formalnej metody alternatywnego rozwiązywania sporów, negocjacji, a następnie przejście do mediacji i wreszcie arbitrażu w celu rozwiązania sporu, jeśli jest to konieczne. W przypadku złożonych kwestii, takich jak układy zbiorowe, obecność neutralnej strony trzeciej może często pomóc w rozwiązaniu sporu. Korzystanie z usług mediatora sprawia, że decyzja pozostaje w rękach stron sporu, natomiast arbitraż daje arbitrowi prawo do wydania wiążącej decyzji. Spór sądowy powinien być zazwyczaj ostatnim możliwym sposobem rozwiązania sporu, ponieważ jest często najbardziej kosztowny, czasochłonny i stresujący dla relacji biznesowych i reputacji firmy.