Większość Amerykanów – 55 procent – twierdzi, że Sąd Najwyższy USA powinien opierać swoje orzeczenia na tym, co Konstytucja „oznacza w obecnych czasach”, podczas gdy tylko 41 procent twierdzi, że orzeczenia powinny opierać się na tym, co Konstytucja „oznaczała w wersji oryginalnej”, zgodnie z najnowszym sondażem Pew Research Center. Większość Amerykanów – 55 procent – twierdzi, że Sąd Najwyższy USA powinien opierać swoje orzeczenia na tym, co Konstytucja „oznacza w obecnych czasach”, podczas gdy tylko 41 procent twierdzi, że orzeczenia powinny opierać się na tym, co Konstytucja „oznaczała w wersji oryginalnej” – wynika z najnowszego sondażu Pew Research Center.
Nic dziwnego, że podział przebiega głównie wzdłuż linii partyjnych. Według Pew, prawie ośmiu na dziesięciu Demokratów i niezależnych o poglądach demokratycznych (78 procent) twierdzi, że orzeczenia powinny opierać się na znaczeniu Konstytucji w obecnych czasach, co jest wartością wyższą niż w jakimkolwiek poprzednim punkcie w historii i wzrosło o 9 punktów procentowych w porównaniu do 2016 roku (69 procent). Zaledwie trzech na dziesięciu republikanów i republikanów skłaniających się ku republice twierdzi tak samo, co stanowi wzrost o jedenaście punktów procentowych od 2016 roku, ale niewiele zmieniło się w stosunku do poglądów GOP w poprzednich latach, zauważa Pew.
Około trzech czwartych konserwatywnych republikanów (77 procent) nadal twierdzi, że Sąd Najwyższy powinien opierać swoje orzeczenia na oryginalnym znaczeniu Konstytucji, a nie na jej znaczeniu w obecnych czasach (21 procent). Jednak umiarkowani i liberalni Republikanie są bardziej podzieleni, zauważa Pew. 50 procent z nich opowiada się za interpretacją opartą na oryginalnym znaczeniu Konstytucji, a 46 procent twierdzi, że sąd powinien opierać swoje orzeczenia na aktualnej interpretacji. Różnice ideologiczne są mniej wyraźne wśród Demokratów, gdyż liberalni Demokraci w przeważającej większości (88 procent) twierdzą, że Sąd Najwyższy powinien opierać swoje orzeczenia na znaczeniu Konstytucji w obecnych czasach, podobnie jak większość (70 procent) konserwatywnych i umiarkowanych Demokratów.
Ta różnica zdań co do znaczenia nie jest zwykłą ciekawostką prawną. To, w jaki sposób należy interpretować słowa Konstytucji USA, wpłynie na niemal każdy aspekt życia w Ameryce i będzie miało znaczące konsekwencje dla wszystkiego, od wolności religijnej po wolność gospodarczą.
Dwa lata temu straciliśmy sędziego Antonina Scalię, jednego z największych obrońców idei, że orzeczenia powinny opierać się na tym, co Konstytucja „miała na myśli w wersji oryginalnie napisanej”, teorii prawnej znanej jako oryginalizm. Ale są dwa przemówienia Scalii, które wciąż mogą pomóc nam zrozumieć znaczenie interpretacji Konstytucji. Pierwsze z nich to „Judicial Adherence to The Text of Our Basic Law: A Theory of Constitutional Interpretation”, przemówienie wygłoszone 18 października 1996 r. na Katolickim Uniwersytecie Ameryki. Druga to „Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way”, wygłoszona w Woodrow Wilson International Center for Scholars w Waszyngtonie, D.C., 14 marca 2005 r. (Fragmenty oznaczone są literą „C”, gdy pochodzą z pierwszego, i „W”, gdy z drugiego.)
Oba przemówienia w znacznym stopniu pokrywają się, gdyż drugie wydaje się być rewizją pierwszego. Jednak razem wzięte przedstawiają nie tylko poglądy Sędzi Scalii na temat interpretacji sądowej, ale także proroczą analizę niepowodzeń współczesnego systemu sądowniczego oraz prorocze ostrzeżenie dotyczące przyszłości Konstytucji i Ameryki.
Originalizm to nie Original Intent ani Strict Constructionism – „Nasz sposób interpretacji Konstytucji polega na rozpoczęciu od tekstu i nadaniu temu tekstowi znaczenia, jakie miał, gdy został przyjęty przez naród”, powiedział Scalia. Wyjaśnia, że nie jest to równoznaczne z „ścisłym konstrukcjonizmem”: „Nie uważam, że Konstytucja, czy jakikolwiek tekst powinien być interpretowany ani ściśle, ani niechlujnie; powinien być interpretowany rozsądnie”.(W)
Scalia odrzucił również pojęcie „pierwotnej intencji”. Jak wyjaśnił,
Słyszycie czasem określenie jako teoria pierwotnej intencji. Nigdy nie usłyszysz, jak odnoszę się do oryginalnych intencji, ponieważ jestem po pierwsze tekstualistą, a po drugie oryginalistą. Jeśli jesteś tekstualistą, nie dbasz o intencje, i nie obchodzi mnie, czy twórcy Konstytucji USA mieli na myśli jakieś tajemne znaczenie, gdy przyjmowali jej słowa. Biorę słowa w takiej formie, w jakiej zostały ogłoszone obywatelom Stanów Zjednoczonych i jakie jest ich uczciwie rozumiane znaczenie.
Nawiasem mówiąc, to samo robię z ustawami, dlatego nie korzystam z historii ustawodawstwa. Słowa są prawem. Myślę, że to właśnie oznacza rząd praw, a nie ludzi. Jesteśmy związani nie intencjami naszych prawodawców, ale prawami, które uchwalili, prawami, które oczywiście są wyrażone w słowach. (C)
Originalizm był kiedyś sądową ortodoksją – Podczas gdy oryginalizm jest obecnie poglądem mniejszościowym zarówno wśród sędziów, jak i Amerykanów, był on, aż do około 50 lat temu, uważany za ortodoksyjną metodę interpretacji sądowej. Nawet naród amerykański miał oryginalistyczną perspektywę Konstytucji.
Jako przykład Scalia wskazuje na 19 Poprawkę, która dała kobietom prawo głosu.
Została ona przyjęta przez naród amerykański w 1920 roku. Dlaczego przyjęliśmy poprawkę do konstytucji w tym celu? Klauzula Równej Ochrony istniała w 1920 roku; została przyjęta zaraz po wojnie secesyjnej. I wiecie, że gdyby kwestia prawa wyborczego dla kobiet pojawiła się dzisiaj, nie musielibyśmy mieć poprawki do konstytucji. Ktoś przyszedłby do Sądu Najwyższego i powiedział: „Wysoki Sądzie, w demokracji, co może być większym zaprzeczeniem równej ochrony niż odmowa prawa wyborczego?”. A Sąd powiedziałby: „Tak! Nawet jeśli nigdy wcześniej nie miało to znaczenia, Klauzula Równej Ochrony oznacza, że kobiety muszą mieć prawo głosu.”
Ale nie tak myśleli Amerykanie w 1920 roku. W 1920 roku spojrzeli na Equal Protection Clause i zapytali: „Co to znaczy?”. Cóż, nie oznacza ona, że nie można dyskryminować przy przyznawaniu praw wyborczych – nie tylko ze względu na płeć, ale także na własność nieruchomości, umiejętność czytania i pisania. Żadne z tych rozwiązań nie jest niezgodne z konstytucją. I dlatego, ponieważ nie było to niekonstytucyjne, a chcieliśmy, żeby było, zrobiliśmy to w stary dobry sposób i przyjęliśmy poprawkę. (W)
„Niezmienność była uważana za jej cechę charakterystyczną”, dodaje, „To, co Konstytucja oznaczała, gdy została przyjęta, jest tym, co oznacza dzisiaj, a jej znaczenie nie zmienia się tylko dlatego, że uważamy, że to znaczenie nie jest już adekwatne do naszych czasów.” (C)
Jeśli uznamy, że znaczenie Konstytucji jest nieadekwatne, mówi, my jako Amerykanie możemy po prostu zmienić dokument.
Originalizm został zastąpiony „Żywą Konstytucją” – Kiedy oryginalizm był akceptowaną teorią interpretacji, aktywistyczni sędziowie musieli uciekać się do kłamania na temat znaczenia Konstytucji, aby uzyskać pożądany przez nich rezultat, mówi Scalia. Ale teraz, gdy Konstytucja jest uważana za dokument żywy i ewoluujący, sądy nie muszą nawet uciekać się do oszustw – mogą po prostu interpretować jej znaczenie tak, jak chcą. Rezultat:
Wszystkie rodzaje praw, które wyraźnie nie istniały w czasie uchwalania Konstytucji i Bill of Rights, istnieją dzisiaj. Jest absolutnie oczywiste, że prawo do aborcji nie istniało ani w 1791 r., ani w czasie przyjmowania poprawek po wojnie secesyjnej, ponieważ we wszystkich stanach istniały prawa zakazujące aborcji. Jest całkowicie jasne, że nie istniało prawo do śmierci, ponieważ istniały prawa przeciwko samobójstwu. I można iść w dół listy. (C)
Jak zauważa Scalia, „Konserwatyści są w pełni tak samo przygotowani jak liberałowie do tworzenia nowych praw w ramach tej ewolucjonistycznej teorii Konstytucji.” (C) Linia podziału nie przebiega między liberałami i konserwatystami, ale między tymi, którzy uważają, że znaczenie tekstu jest stałe, a tymi, którzy wierzą, że nieustannie ewoluuje on, by sprostać potrzebom społeczeństwa.
Żywa Konstytucja zastępuje naszą demokrację przedstawicielską pozbawioną wpływu oligarchią – Dlaczego dziewięciu sędziów miałoby określać, jak społeczeństwo „ewoluuje”? W końcu, zauważa Scalia, on sam nie był w kontakcie z amerykańskim ludem:
Nie jestem zbyt dobry w określaniu, jakie są aspiracje amerykańskiego ludu. Jestem poza kontaktem z Amerykanami. Nawet nie staram się być w kontakcie. Ludzie wspominają o gwiazdach filmowych, a ja nie wiem, o kim mówią, i mam pusty wyraz twarzy. Jeśli chcesz kogoś, kto jest w kontakcie z tym, jakie są ewoluujące standardy przyzwoitości, które odzwierciedlają dojrzewające społeczeństwo, poproś Kongres o podjęcie odpowiednich decyzji.
I oczywiście w ten sposób robi się to w Wielkiej Brytanii. Parlament mówi, z czego składa się angielska konstytucja.
Jeśli więc naprawdę wierzysz w teorię ewolucji i masz rację w tej kwestii, to popełniliśmy błąd w sprawie Marbury v. Madison, a Sąd Najwyższy nie powinien w ogóle wtykać nosa w nie swoje sprawy. To Kongres powinien decydować o tym, w jakim kierunku ewoluujemy. Dlaczego uważasz, że komitet złożony z dziewięciu prawników powinien decydować o tym, w jakim kierunku ewoluujemy? Jestem studentem filozofii, ale nie kształciłem się na filozofa. Jestem tylko prawnikiem, tak między nami. W tym jestem naprawdę dobry. (C)
Oryginalność ogranicza sędziów i zawęża ich do znaczenia tekstu. Ale zgodnie z teorią Żywej Konstytucji sędziowie otrzymują władzę, by rządzić amerykańskim narodem:
Jakie kryterium kieruje sędzią Żywej Konstytucji? Czego możesz użyć, oprócz oryginalnego znaczenia? Zastanów się nad tym. Prawo naturalne? Wszyscy się co do tego zgadzamy, prawda? Filozofia Johna Rawlsa? To proste. Naprawdę nie ma nic innego. Albo mówicie swoim sędziom: „To jest prawo, jak wszystkie prawa, nadajcie mu znaczenie, jakie miało, gdy zostało przyjęte”. Albo powiecie sędziom: „Rządźcie nami. Ty nam powiedz, czy ludzie poniżej 18 roku życia, którzy popełnili przestępstwa, kiedy mieli mniej niż 18 lat, powinni być straceni. Mówicie nam, czy powinno istnieć nieograniczone prawo do aborcji, czy częściowe prawo do aborcji. Podejmujecie te decyzje za nas”. Postawiłem to pytanie – wiecie, że przemawiam na uczelniach prawniczych z pewną częstotliwością tylko po to, by sprawić kłopot – i cały czas stawiam to pytanie wykładowcom, albo zachęcam studentów, by zadawali je swoim profesorom z Living Constitutional: „Dobrze profesorze, nie jest pan oryginalistą, jakie jest pańskie kryterium?”. Nie ma żadnego innego. (W)
Żywe Konstytucje zabijają rzeczywistą Konstytucję – Kiedy sędziowie porzucają oryginalizm i pierwotne znaczenie tekstu Konstytucji, jest to tylko kwestia czasu, zanim sama Konstytucja zostanie porzucona.
W dłuższej perspektywie, nieoryginalność triumfująca i szalejąca jest śmiertelnym kolanem Konstytucji. Jak sugerowałem wcześniej, całym celem Konstytucji jest uniemożliwienie przyszłemu społeczeństwu robienia tego, co chce. Aby się zmieniać, ewoluować, nie potrzebujesz konstytucji. Wszystko czego potrzebujecie to ustawodawca i urna wyborcza. Rzeczy zmienią się tak szybko, jak zechcesz. Chcesz stworzyć nowe prawa i/lub zniszczyć stare? Władza ustawodawcza i prawo wyborcze to wszystko, czego potrzebujesz. Jedynym powodem, dla którego potrzebujesz konstytucji jest to, że są rzeczy, których nie chcesz, aby większość mogła zmienić.
To moja najważniejsza funkcja jako sędziego w amerykańskim systemie prawnym. Muszę powiedzieć większości, żeby sobie poszła. Mówię im: „Nie obchodzi mnie, czego chcecie. Bill of Rights mówi, że nie możecie tego zrobić.”
Teraz, jeśli nie ma stałego absolutu, jeśli Konstytucja ewoluuje, by znaczyć to, co powinna znaczyć dzisiaj, co sprawia, że myślisz, że większość pozostawi sędziom decyzję, co powinna znaczyć Konstytucja? Ludzie stanowiący większość ludową lub ustawodawczą zrobią to tylko wtedy, gdy uznają, że decyzje sądów będą wspierać ich partykularne interesy, wartości i opinie. Jeśli nie ma stałych standardów prawnych, jeśli sędziowie Sądu Najwyższego mają nam powiedzieć, jakie są ewoluujące standardy przyzwoitości, które odzwierciedlają dojrzewające społeczeństwo, większość narodu i jego przywódcy polityczni będą szukać sędziów, którzy zgadzają się z większością co do tego, co oznacza Konstytucja. I tak będziemy mieli absolutnie szalony system, w którym przeprowadzamy mini-plebiscyt na temat znaczenia Konstytucji za każdym razem, gdy wybieramy osobę, która ma wypełnić wakat w Sądzie Najwyższym.
Dlaczego nominacje do Sądu Najwyższego stały się egzystencjalnie ważne dla naszego narodu – Kiedy Scalia został nominowany do Sądu Najwyższego, został zatwierdzony przez Senat 98-0. Wyjaśnia, dlaczego dziś nie może się to zdarzyć:
Dziś, ledwie 20 lat później, trudno jest uzyskać potwierdzenie kogoś do Sądu Apelacyjnego. Co się stało? Amerykanie zorientowali się, co się dzieje. Jeśli wybieramy prawników, jeśli wybieramy ludzi, którzy będą czytać tekst i nadawać mu uczciwe znaczenie, jakie miał w momencie przyjęcia, to tak, najważniejszą rzeczą do zrobienia jest znalezienie dobrego prawnika. Z drugiej strony, jeśli wybieramy ludzi, którzy z własnego sumienia i doświadczenia mają stworzyć nową konstytucję z całym szeregiem nowych wartości, które będą rządzić naszym społeczeństwem, to nie powinniśmy szukać przede wszystkim dobrych prawników. Powinniśmy szukać przede wszystkim ludzi, którzy zgadzają się z nami, z większością, co do tego, czy powinno być takie, a takie prawo i jeszcze inne. Chcemy wybrać ludzi, którzy napiszą nową konstytucję, jakiej byśmy chcieli.
I dlatego w dyskursie na ten temat słyszy się ludzi mówiących o umiarkowanych, chcemy umiarkowanych sędziów. Czym jest umiarkowana interpretacja tekstu? W połowie drogi między tym, co naprawdę oznacza, a tym, co chciałbyś, żeby oznaczała? Nie ma czegoś takiego jak umiarkowana interpretacja tekstu. Czy zapytałbyś prawnika: „Narysuj mi umiarkowany kontrakt?”. Jedyny sposób, w jaki to słowo ma jakiekolwiek znaczenie, to ten, w którym szukacie kogoś, kto napisze prawo, napisze konstytucję, a nie będzie ją interpretował. Umiarkowany sędzia to ten, który wymyśli nową konstytucję, którą zaakceptuje większość ludzi. Tak więc, na przykład, mieliśmy sprawę samobójstwa kilka kadencji temu, a Sąd odmówił stwierdzenia, że istnieje konstytucyjne prawo do wspomaganego samobójstwa.
Powiedzieliśmy: „Nie jesteśmy jeszcze gotowi, aby to powiedzieć. Bądźcie czujni, za kilka lat może nadejść ten czas, ale nie jesteśmy jeszcze gotowi.” I to była umiarkowana decyzja, ponieważ myślę, że większość ludzi nie chciałaby – gdybyśmy poszli, przyjrzeli się temu i stworzyli narodowe prawo do wspomaganego samobójstwa, byłaby to nieumiarkowana i ekstremistyczna decyzja. (W)
Żywa Konstytucja + Majorytaryzm = Recepta na Destrukcję – Żywa Konstytucja istnieje dopiero od około 50 lat. Ale już wydaje się gotowa do podważenia 200 lat rządów prawa:
Konstytucja została wymyślona, by chronić ciebie i mnie przed, jak myślisz, kim? Przed większością. Moją najważniejszą funkcją w Sądzie Najwyższym jest mówienie większości, żeby sobie poszła na spacer. A koncepcja, że sędziowie powinni być wybierani ze względu na stanowiska, które będą zajmować, a które są preferowane przez większość, jest receptą na zniszczenie tego, co mieliśmy przez 200 lat. (W)