La dispute croissante entre conservateurs et libéraux au sujet de la nomination de Sonia Sotomayor à la Cour suprême masque un point d’accord plus troublant : Le gouvernement devrait presque toujours gagner.
De nombreux conservateurs qui se considèrent comme des partisans d’un gouvernement limité seraient surpris de découvrir que les juges conservateurs commencent leurs analyses constitutionnelles dans presque tous les contextes en plaçant un pouce fermement du côté du gouvernement. C’est ce qu’on appelle la « déférence judiciaire ». De nombreux libéraux, qui se targuent d’être « empathiques », seraient surpris d’apprendre que les juges libéraux souscrivent également à la déférence judiciaire.
Le résultat pratique est que les juges des deux obédiences n’appliquent presque jamais de limite constitutionnelle au pouvoir du gouvernement de réglementer la propriété et l’économie. Étant donné que la grande majorité du droit concerne ces deux domaines, la véritable crise du droit constitutionnel n’est pas l' »activisme » judiciaire mais le passivisme judiciaire.
Tout a commencé à la fin des années 1930, lorsque la Cour suprême a ouvert les vannes de la réglementation économique du New Deal. En substance, les conservateurs ont adopté le programme du grand gouvernement de cette époque. Le consensus libéral-conservateur explique pourquoi les luttes pour les nominations se concentrent sur quelques questions de « guerre culturelle » telles que le mariage homosexuel ou les armes à feu. Libéraux et conservateurs se chamaillent sur ces questions ésotériques parce qu’il existe un accord si harmonieux sur tout le reste.
La justification consacrée de la déférence judiciaire est que lorsque les tribunaux refusent de faire respecter les droits de propriété et permettent aux libertés économiques d’être piétinées par les législatures, ils font preuve de respect pour le processus démocratique. Mais cette notion n’est pas fidèle au devoir du pouvoir judiciaire. Les auteurs de la Constitution ont compris que les législatures sont autant des nids de vice que de vertu. C’est pourquoi ils se sont donné tant de mal pour définir les limites du gouvernement, énoncer nos droits de manière large et créer une branche indépendante et co-égale du gouvernement pour protéger ces droits.
L’absence de limites constitutionnelles significatives sur le pouvoir du gouvernement sur la propriété et l’économie a eu des conséquences qui devraient amener les libéraux et les conservateurs à repenser la sagesse de la déférence judiciaire généralisée. Par exemple, l’automne dernier, le Congrès a promulgué le Troubled Asset Relief Program, mettant des centaines de milliards de dollars à la discrétion personnelle du secrétaire au Trésor. Cet octroi de pouvoir – qui viole l’obligation constitutionnelle fondamentale du Congrès de contrôler les fonds publics énoncée à l’article I, section 8 – a transformé le secrétaire en l’agent non élu le plus puissant de l’histoire américaine. Un tel pouvoir, une fois acquis, est rarement abandonné.
Rien de tout cela n’aurait été pensable, et encore moins possible, sans le refus de longue date de la Cour suprême de faire respecter des limites constitutionnelles claires aux branches élues.
Dans un autre exemple, l’Amérique est devenue un patchwork de lois servant des intérêts particuliers parce que les tribunaux refusent de protéger la liberté économique. En 1950, seul un métier sur 20 nécessitait une licence. Aujourd’hui, c’est plus d’un sur quatre (selon les recherches récentes de Morris Kleiner publiées par le National Bureau of Economic Research), et la clameur des groupes industriels pour plus de licences ne cesse de croître.
Les intérêts particuliers adorent les licences parce qu’elles restreignent la concurrence et font ainsi monter les prix qu’ils peuvent pratiquer. Rien de tout cela ne serait possible si les juges annulaient simplement les lois sur les licences comme une insulte au droit constitutionnel de gagner honnêtement sa vie garanti par la clause de procédure régulière du cinquième amendement et la clause « privilèges ou immunités » du 14e amendement.
Un mauvais gouvernement est généralement le résultat d’un gouvernement en fuite. Et l’emballement du gouvernement est généralement le résultat d’un gouvernement qui dépasse ses prérogatives constitutionnelles. Parce qu’ils ont un intérêt beaucoup plus fort dans l’intégrité des contrôles et des équilibres du pouvoir gouvernemental que dans la guerre culturelle, les conservateurs et les libéraux devraient déclarer une trêve sur « l’activisme » et réfléchir à la nécessité de prendre au sérieux l’ensemble de la Constitution.
Les juges ne devraient être ni actifs ni passifs, ni agressifs ni déférents. En un mot, ils devraient être engagés – engagés dans la protection des droits constitutionnels à la propriété et à la liberté économique, parce que ces domaines de la loi ont le plus d’impact sur notre vie quotidienne.
M. Rowes est avocat à l’Institut pour la justice à Arlington, Va.