Une majorité d’Américains – 55 pour cent – disent maintenant que la Cour suprême des États-Unis. Supreme Court should base its rulings on what the Constitution « means in current times », while only 41 percent say rulings should be based on what it « meant as originally written », according to a recent survey by the Pew Research Center.
Not surprisingly, the divide is mostly along partisan lines. Selon Pew, près de huit démocrates et indépendants d’obédience démocrate sur dix (78 %) affirment aujourd’hui que les décisions doivent être fondées sur la signification de la Constitution à l’époque actuelle, ce qui est plus élevé qu’à n’importe quel moment antérieur enregistré et en hausse de 9 points de pourcentage par rapport à 2016 (69 %). Seulement trois républicains et sympathisants républicains sur dix disent maintenant la même chose, une augmentation de onze points par rapport à 2016, mais peu de changement par rapport aux opinions du GOP dans les années précédentes, note Pew.
Environ trois quarts des républicains conservateurs (77 pour cent) continuent de dire que la Cour suprême devrait fonder ses décisions sur le sens original de la Constitution plutôt que sur son sens à l’époque actuelle (21 pour cent). Mais les républicains modérés et libéraux sont plus divisés, note Pew, avec 50 % en faveur d’une interprétation basée sur le sens original de la Constitution, et 46 % qui disent que la Cour devrait baser ses décisions sur une interprétation actuelle. Les différences idéologiques sont moins prononcées chez les démocrates, puisque les démocrates libéraux disent massivement (88 %) que la Cour suprême devrait fonder ses décisions sur le sens de la Constitution à l’époque actuelle, tout comme une majorité (70 %) de démocrates conservateurs et modérés.
Ce désaccord sur le sens n’est pas une simple curiosité juridique. La façon dont les mots de la Constitution américaine doivent être interprétés affectera presque tous les aspects de la vie en Amérique, et aura des ramifications importantes pour tout, de la liberté religieuse à la liberté économique.
Il y a deux ans, nous avons perdu le juge Antonin Scalia, l’un des plus grands défenseurs de l’idée que les décisions doivent être basées sur ce que la Constitution « signifiait telle qu’elle était écrite à l’origine », une théorie juridique connue sous le nom d’originalisme. Mais il existe deux discours de Scalia qui peuvent encore nous aider à comprendre l’importance de l’interprétation de la Constitution. Le premier est intitulé « Judicial Adherence to The Text of Our Basic Law : A Theory of Constitutional Interpretation », un discours prononcé à l’Université catholique d’Amérique le 18 octobre 1996. Le second est « Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way », discours prononcé au Woodrow Wilson International Center for Scholars à Washington, D.C., le 14 mars 2005. (Les extraits sont marqués d’un « C » lorsqu’ils sont tirés du premier et d’un « W » lorsqu’ils sont tirés du second.)
Il y a un chevauchement considérable entre les deux discours puisque le second semble être une révision du premier. Mais pris ensemble, ils présentent non seulement le point de vue du juge Scalia sur l’interprétation judiciaire, mais aussi une analyse prémonitoire des échecs du système judiciaire moderne et un avertissement prophétique sur l’avenir de la Constitution – et de l’Amérique.
L’originalisme n’est pas l’intention originelle ou le constructionnisme strict – « Notre manière d’interpréter la Constitution est de commencer par le texte, et de donner à ce texte le sens qu’il portait lorsqu’il a été adopté par le peuple », dit Scalia. Il précise que cela n’est pas synonyme de « constructionnisme strict » : « Je ne pense pas que la Constitution, ou n’importe quel texte, doive être interprétée de manière stricte ou négligée ; elle doit être interprétée de manière raisonnable. »(W)
Scalia a également rejeté la notion d' »intention originelle ». Comme il l’a expliqué,
Vous entendrez parfois décrire la théorie de l’intention originelle. Vous ne m’entendrez jamais faire référence à l’intention originale, parce que je suis d’abord un textualiste, et ensuite un originaliste. Si vous êtes un textualiste, vous ne vous souciez pas de l’intention, et je ne me soucie pas de savoir si les rédacteurs de la Constitution des États-Unis avaient un sens secret à l’esprit lorsqu’ils ont adopté ses mots. Je prends les mots tels qu’ils ont été promulgués au peuple des États-Unis, et ce qui est le sens équitablement compris de ces mots.
Je fais la même chose avec les lois, d’ailleurs, et c’est pourquoi je n’utilise pas l’histoire législative. Les mots sont la loi. Je pense que c’est ce qu’on entend par un gouvernement des lois, pas des hommes. Nous sommes liés non pas par l’intention de nos législateurs, mais par les lois qu’ils ont promulguées, des lois qui sont énoncées en mots, bien sûr. (C)
L’originalisme était autrefois l’orthodoxie judiciaire – Si l’originalisme est aujourd’hui un point de vue minoritaire tant chez les juges que dans le peuple américain, il était, jusqu’à il y a environ 50 ans, considéré comme la méthode orthodoxe d’interprétation judiciaire. Même le peuple américain avait une perspective originaliste de la Constitution.
En guise d’exemple, Scalia cite le 19e amendement, qui est l’amendement qui a donné le droit de vote aux femmes.
Il a été adopté par le peuple américain en 1920. Pourquoi avons-nous adopté un amendement constitutionnel dans ce but ? La clause de protection égale existait en 1920, elle a été adoptée juste après la guerre civile. Et vous savez que si la question du droit de vote des femmes se posait aujourd’hui, nous n’aurions pas besoin d’un amendement constitutionnel. Quelqu’un se présenterait devant la Cour suprême et dirait : « Vos Honneurs, dans une démocratie, qu’est-ce qui pourrait être un plus grand déni de l’égale protection que le déni du droit de vote ? ». Et la Cour dirait : « Oui ! Même si elle ne l’a jamais signifié auparavant, la clause de protection égale signifie que les femmes doivent avoir le droit de vote. »
Mais ce n’est pas ainsi que le peuple américain pensait en 1920. En 1920, ils ont regardé la clause de protection égale et ont dit : « Qu’est-ce que ça veut dire ? ». Eh bien, cela ne signifie clairement pas que vous ne pouvez pas faire de discrimination dans le droit de vote – non seulement sur la base du sexe, mais sur la base de la propriété de la propriété, sur la base de l’alphabétisation. Rien de tout cela n’est inconstitutionnel. Et donc, puisque ce n’était pas inconstitutionnel, et que nous voulions que ça le soit, nous avons fait les choses de la bonne vieille manière et avons adopté un amendement. (W)
« L’immuabilité était considérée comme sa caractéristique », ajoute-t-il. « Ce que la Constitution signifiait lorsqu’elle a été adoptée est ce qu’elle signifie aujourd’hui, et sa signification ne change pas simplement parce que nous pensons que cette signification n’est plus adaptée à notre époque. » (C)
Si nous trouvons que le sens de la Constitution est inadéquat, dit-il, nous, en tant qu’Américains, pouvons simplement amender le document.
L’originalisme a été remplacé par la « Constitution vivante » – Lorsque l’originalisme était la théorie d’interprétation acceptée, les juges activistes devaient avoir recours à des mensonges sur le sens de la Constitution pour obtenir le résultat qu’ils souhaitaient, dit Scalia. Mais maintenant que la Constitution est considérée comme un document vivant et évolutif, les tribunaux n’ont même pas besoin de recourir à la tromperie – ils peuvent simplement interpréter le sens comme étant ce qu’ils veulent. Le résultat:
Toutes sortes de droits qui n’existaient clairement pas au moment de l’adoption de la Constitution et de la Déclaration des droits existent aujourd’hui. Il est tout à fait clair que l’on ne pensait pas que le droit à l’avortement existait en 1791 ou au moment où les amendements post-guerre civile ont été adoptés, puisqu’il y avait des lois contre l’avortement dans tous les États. Il est tout à fait clair qu’il n’y avait pas de droit à la mort, puisqu’il y avait des lois contre le suicide. Et vous pouvez continuer à descendre dans la liste. (C)
Comme le note Scalia, « les conservateurs sont tout aussi prêts que les libéraux à créer de nouveaux droits en vertu de cette théorie évolutionniste de la Constitution. » (C) La ligne de partage n’est pas entre les libéraux et les conservateurs, mais entre ceux qui pensent que le sens du texte est fixe et ceux qui pensent qu’il évolue continuellement pour répondre aux besoins de la société.
La Constitution vivante remplace notre démocratie représentative par une oligarchie hors de portée – Pourquoi neuf juges devraient-ils déterminer comment la société « évolue » ? Après tout, note Scalia, il était lui-même déconnecté du peuple américain :
Je ne suis pas très doué pour déterminer quelles sont les aspirations du peuple américain. Je ne suis pas en phase avec le peuple américain. Je n’essaie même pas d’être en contact. Les gens mentionnent des stars de cinéma et je ne sais pas de qui ils parlent, et j’ai un regard vide sur mon visage. Si vous voulez quelqu’un qui soit en contact avec ce que sont les normes évolutives de décence qui reflètent une société en pleine maturité, demandez au Congrès de prendre les décisions pertinentes.
Et bien sûr, c’est ainsi que cela se passe au Royaume-Uni. Le Parlement dit en quoi consiste la Constitution anglaise.
Donc, si vous croyez vraiment à la théorie évolutive, et que vous avez raison sur ce point, alors nous avons fait une erreur dans l’affaire Marbury contre Madison, et la Cour suprême ne devrait pas du tout fourrer son nez dans ces affaires. Ce devrait être au Congrès de déterminer où nous évoluons. Qu’est-ce qui vous fait penser qu’un comité de neuf avocats devrait dire où nous évoluons ? J’ai un diplôme de philosophie, mais je n’ai pas suivi une formation de philosophe. Je suis juste un avocat, entre vous et moi. C’est ce à quoi je suis vraiment bon. (C)
L’originalisme confine les juges, et les limite au sens du texte. Mais selon la théorie de la Constitution vivante, les juges reçoivent le pouvoir de gouverner le peuple américain :
Quel est le critère qui régit le juge de la Constitution vivante ? Que pouvez-vous utiliser, à part le sens original ? Réfléchissez-y. La loi naturelle ? Nous sommes tous d’accord là-dessus, n’est-ce pas ? La philosophie de John Rawls ? C’est facile. Il n’y a vraiment rien d’autre. Soit vous dites à vos juges, « Ecoutez, c’est une loi, comme toutes les lois, donnez-lui le sens qu’elle avait quand elle a été adoptée. » Ou, vous dites à vos juges, « Gouvernez-nous. Vous nous dites si les personnes de moins de 18 ans, qui ont commis leurs crimes quand elles avaient moins de 18 ans, doivent être exécutées. Vous nous dites s’il doit y avoir un droit illimité à l’avortement ou un droit partiel à l’avortement. Vous prenez ces décisions pour nous ». J’ai posé cette question – vous savez que j’interviens assez fréquemment dans les facultés de droit, juste pour créer des problèmes – et je pose tout le temps cette question aux professeurs, ou j’incite les étudiants à la poser à leurs professeurs de Constitution vivante : « Bon, professeur, vous n’êtes pas un originaliste, quel est votre critère ? » Il n’y en a pas d’autre. (W)
La Constitution vivante tue la Constitution actuelle – Lorsque les juges abandonnent l’originalisme et le sens originel au texte de la Constitution, ce n’est qu’une question de temps avant que la Constitution elle-même ne soit abandonnée.
À long terme, le non-originalisme triomphant et rampant est le glas de la Constitution. Comme je l’ai suggéré précédemment, tout l’objet de la Constitution est d’empêcher une société future de faire ce qu’elle veut. Pour changer, pour évoluer, vous n’avez pas besoin d’une Constitution. Tout ce dont vous avez besoin, c’est d’une législature, ainsi que d’une urne. Les choses changeront aussi vite que vous le voulez. Vous voulez créer de nouveaux droits et/ou détruire les anciens ? Un corps législatif et la franchise électorale sont tout ce dont vous avez besoin. La seule raison pour laquelle vous avez besoin d’une constitution est qu’il y a certaines choses que vous ne voulez pas qu’une majorité puisse changer.
C’est ma fonction la plus importante en tant que juge dans le système juridique américain. Je dois dire à la majorité d’aller se faire voir. Je leur dis : « Je me fiche de ce que vous voulez. La Déclaration des droits dit que vous ne pouvez pas le faire. »
Maintenant, s’il n’y a pas d’absolu fixe, si la Constitution évolue pour signifier ce qu’elle doit signifier aujourd’hui, qu’est-ce qui vous fait penser que la majorité va laisser aux juges le soin de décider ce que la Constitution doit signifier ? Les personnes constituant la majorité populaire ou législative ne le feront que si elles pensent que les décisions des tribunaux soutiendront leurs intérêts, valeurs et opinions particuliers. S’il n’y a pas de normes juridiques fixes, si les juges de la Cour suprême sont censés nous dire quelles sont les normes de décence évolutives qui reflètent une société en pleine maturité, une majorité du peuple et ses dirigeants politiques chercheront des juges qui sont d’accord avec la majorité quant à la signification de la Constitution. Et nous aurons donc le système absolument fou dans lequel nous menons un mini-plébiscite sur le sens de la Constitution chaque fois que nous sélectionnons une personne pour occuper un poste vacant à la Cour suprême.
Pourquoi les nominations à la Cour suprême sont devenues d’une importance existentielle pour notre nation – Lorsque Scalia a été nommé à la Cour suprême, il a été approuvé par le Sénat 98-0. Il explique pourquoi cela ne peut pas se produire aujourd’hui :
Aujourd’hui, à peine 20 ans plus tard, il est difficile de faire confirmer quelqu’un à la Cour d’appel. Que s’est-il passé ? Le peuple américain a compris ce qui se passe. Si nous sélectionnons des avocats, si nous sélectionnons des personnes pour lire un texte et lui donner le juste sens qu’il avait lorsqu’il a été adopté, oui, la chose la plus importante à faire est de prendre un bon avocat. Si, par contre, nous choisissons des personnes pour tirer de leur propre conscience et expérience une nouvelle constitution avec toutes sortes de nouvelles valeurs pour gouverner notre société, alors nous ne devrions pas chercher principalement de bons avocats. Nous devrions chercher principalement des personnes qui sont d’accord avec nous, la majorité, sur la question de savoir s’il doit y avoir tel droit, tel autre droit et tel autre droit. Nous voulons choisir des gens qui écriraient la nouvelle constitution que nous voudrions.
Et c’est pourquoi vous entendez dans le discours sur ce sujet, des gens qui parlent de modérés, nous voulons des juges modérés. Qu’est-ce qu’une interprétation modérée du texte ? A mi-chemin entre ce qu’il signifie réellement et ce que vous voudriez qu’il signifie ? Il n’existe pas d’interprétation modérée du texte. Vous demanderiez à un avocat : « Dessine-moi un contrat modéré ? » La seule façon dont le mot a un sens est si vous cherchez quelqu’un pour écrire une loi, pour écrire une constitution, plutôt que pour en interpréter une. Le juge modéré est celui qui va concevoir la nouvelle constitution que la plupart des gens approuveront. Ainsi, par exemple, nous avons eu une affaire de suicide il y a quelques mandats, et la Cour a refusé de considérer qu’il existe un droit constitutionnel au suicide assisté.
Nous avons dit : » Nous ne sommes pas encore prêts à dire cela « . Restez à l’écoute, dans quelques années, le moment viendra peut-être, mais nous ne sommes pas encore prêts. » Et c’était une décision modérée, parce que je pense que la plupart des gens ne voudraient pas – si nous étions allés, examiné cela et créé un droit national au suicide assisté, cela aurait été une décision immodérée et extrémiste. (W)
La Constitution vivante + le majoritarisme = recette pour la destruction – La Constitution vivante n’existe que depuis environ 50 ans. Mais elle semble déjà prête à saper 200 ans d’État de droit :
La Déclaration des droits est conçue pour nous protéger, vous et moi, contre, qui pensez-vous ? La majorité. Ma fonction la plus importante à la Cour suprême est de dire à la majorité d’aller se promener. Et l’idée que les juges devraient être choisis en fonction des positions qu’ils prendront, qui sont favorisées par la majorité, est une recette pour la destruction de ce que nous avons eu pendant 200 ans. (W)