Dès le début de la civilisation et de la société organisée, des négociations ont eu lieu pour résoudre les différends. Si la négociation entre les parties ne parvenait pas à résoudre le conflit, des méthodes de résolution alternative des conflits (ADR) ont été développées impliquant une tierce partie pour résoudre les conflits. L’absence de droit formel a laissé le règlement alternatif des différends comme principal moyen de résoudre les conflits. Les litiges et les systèmes judiciaires traditionnels, tels qu’ils sont connus aujourd’hui, ont commencé à Rome, puis ont prospéré en Angleterre vers 1292 sous le règne du roi Édouard Ier (Pakistan, 2006). La négociation, la médiation, l’arbitrage et le litige sont des méthodes potentielles de résolution des conflits par ordre croissant de formalité. La médiation et l’arbitrage sont considérés comme des méthodes de résolution alternative des conflits. Les MARC ont été utilisés pour régler les conflits entre employés et employeurs, pour résoudre les conflits du travail, les conflits entre entreprises et les conflits entre consommateurs et entreprises. En général, les MARC sont plus rapides et moins coûteux que les procès. Il est possible pour les parties de s’engager par contrat à se rencontrer en médiation ou en arbitrage, ou d’y consentir lorsque le conflit survient (Reina, 1999). Pour utiliser au mieux les ressources et les relations de l’entreprise, il est important de suivre la bonne voie pour dissoudre un conflit.
Les accords de négociation collective apparaissent couramment dans les grandes industries. Elles fournissent aux employés et aux employeurs les droits et les conditions d’emploi. Elles permettent de s’assurer que les employés sont traités de manière cohérente et ne peuvent pas être exploités par l’entreprise. Selon le ministère du Travail des États-Unis, la négociation collective est « un mécanisme ou un outil de relations industrielles » (Solis, 2010). Le National Labor Relations Act de 1935 a donné aux employés le droit de s’organiser et de négocier en tant qu’unité collective (Cross & Miller, 2009). Les conventions collectives sont utilisées par les syndicats pour garantir un traitement équitable des employés. Le Labor-Management Relations Act de 1947 a établi certaines pratiques syndicales considérées comme déloyales et donc interdites. Elle empêche les pratiques d’ateliers fermés mais autorise la légalité des ateliers syndicaux. Les ateliers syndicaux n’exigent pas l’adhésion au syndicat comme condition d’embauche mais peuvent exiger l’adhésion au syndicat après un certain temps de travail (Cross & Miller, 2009). Les syndicats ont toujours un intérêt collectif dans les négociations car les termes de l’accord concernent plusieurs employés (Solis, 2010).
Les négociations sont la moins formelle des procédures. Les négociations ont lieu régulièrement entre deux entreprises lorsqu’elles font des affaires. Les négociations peuvent porter sur les conditions d’expédition ou de facturation, les prix, les conditions de service, les durées d’un contrat, ou tout autre aspect de la transaction commerciale. La négociation a lieu entre les deux parties, sans l’intervention d’une tierce partie neutre. Sans la nécessité de payer un tiers, les coûts ne sont que le temps du personnel consacré aux négociations. L’implication des deux parties limite les influences extérieures et permet aux parties de se concentrer sur la résolution du problème. Les inconvénients potentiels de la négociation comprennent le manque de motivation des parties concernées pour parvenir à un accord dans un délai raisonnable. Si les points de vue des parties opposées sont très différents les uns des autres, il devient difficile, voire impossible, de parvenir à une conclusion sans aide. Dans les litiges complexes, tels que les conventions collectives, l’assistance d’une tierce partie peut aider à trouver une solution au problème. Pour établir et renouveler une convention collective, les négociations sont un facteur nécessaire.
Par exemple, la National Football League et l’association des joueurs de la National Football League se réunissent pour établir une nouvelle convention collective avant son expiration. Les parties ont commencé par des négociations entre les représentants de chacune des organisations. L’accord était complexe et portait notamment sur la manière de répartir les 9 milliards de dollars de recettes de la ligue, sur l’extension ou non du nombre de matchs et sur une nouvelle échelle de salaires pour les recrues. Les réunions ont progressé et aucun nouvel accord n’a été conclu. À l’approche de la date limite, les deux organisations ont convenu d’une médiation pour voir si une tierce partie pouvait les aider à prendre une décision. La NFLPA et les propriétaires de la NFL ont accepté de faire une médiation avec le Federal Mediation and Conciliation Service, une agence indépendante du gouvernement américain, pendant sept jours. Aucune décision n’a été prise à l’issue de ces réunions (Gates, 2011).
La médiation est définie par la Commission américaine de l’égalité des chances en matière d’emploi comme » un moyen informel et confidentiel pour les gens de résoudre des différends avec l’aide d’un médiateur neutre qui est formé pour aider les gens à discuter de leurs différences » (Equal Employment Opportunity Commission, 2011). La médiation est une procédure volontaire. Un accord de médiation peut, ou non, être spécifié dans un contrat. L’objectif d’un médiateur est d’aider les parties au conflit à parvenir à une décision acceptable pour les deux parties. La médiation peut être utilisée comme une mesure volontaire pour résoudre un différend ou peut agir comme une étape formelle avant l’arbitrage.
La médiation profite aux deux parties car elle permet de discuter dans un environnement plus amical que l’arbitrage ou le litige. Elle permet aux deux parties de tenter de répondre à leurs besoins individuels sans une longue enquête et un arbitrage ou un litige (EEOC, 2011). Tant qu’un accord n’a pas été conclu et accepté par les parties, la médiation peut être interrompue et le processus mis en place pendant la médiation est considéré comme non contraignant. La médiation est beaucoup plus rentable que les litiges coûtant en moyenne un dixième du coût des litiges (EEOC, 2011).
Une ligne directrice commune pour la médiation commerciale a été établie par l’American Arbitration Association (AAA). Selon la section M-1 des procédures de médiation commerciale de l’AAA, toute partie peut initier une médiation en la demandant aux bureaux régionaux de l’AAA et en notifiant les autres parties concernées. La demande doit comprendre les dispositions du contrat, les principales informations d’identification et de contact de toutes les parties concernées, une brève description du litige et de la solution souhaitée, ainsi que les qualifications que le médiateur doit posséder. Les procédures de médiation commerciale comprennent également des sections relatives à la nomination du médiateur, au devoir d’impartialité du médiateur et à la divulgation de tout conflit d’intérêts potentiel. Les devoirs du médiateur sont énoncés dans la section M-7 (American Arbitration Association, 2009). Ces devoirs incluent l’utilisation du principe d’autodétermination des parties. Le principe d’autodétermination est défini comme suit : « L’autodétermination est le fait d’arriver à une décision volontaire, non contrainte, dans laquelle chaque partie fait des choix libres et informés quant au processus et au résultat » (AAA, 2009). M-7 permet également aux médiateurs de mener des réunions séparées avec les parties ou les représentants des parties. Les parties sont encouragées à échanger tous les documents pertinents pour la résolution du problème ; cependant, tout document que la partie souhaite garder confidentiel peut être échangé avec le médiateur dans une réunion séparée avec le médiateur. Cette section établit également que le médiateur n’a pas l’autorité d' »imposer un règlement aux parties » mais aidera les parties à prendre une décision (AAA, 2009).
Les procédures de médiation commerciale procèdent à l’établissement des caractéristiques de la vie privée et de la confidentialité, de la méthode pour mettre fin à la médiation, de l’exclusion de la responsabilité du médiateur, de la possibilité de demander un dépôt et des coûts de la médiation. Les procédures de médiation sont des procédures privées et ne peuvent être consultées par des parties extérieures qu’avec le consentement du médiateur. Les informations fournies volontairement par les parties au médiateur au cours des sessions de médiation ne seront pas exprimées par le médiateur et celui-ci ne sera pas « contraint de divulguer ces dossiers ou de témoigner à l’égard du médiateur dans toute procédure contradictoire ou forum judiciaire » (AAA, 2009). La médiation peut prendre fin par un règlement complet entre les parties au conflit, par une déclaration écrite ou verbale du médiateur indiquant que les efforts de médiation supplémentaires ne contribueront pas à une résolution, ou par la décision des parties de mettre fin à la médiation. Il établit également que si 21 jours s’écoulent après les réunions de médiation et qu’aucune communication n’a été faite entre le médiateur et les parties concernées, la médiation est considérée comme terminée. L’AAA se dégage et dégage le médiateur de toute responsabilité en cas d’erreur ou d’omission potentielle dans la médiation (AAA, 2009).
Toutes les dépenses de la médiation, y compris les dépenses du médiateur, doivent être divisées de manière égale entre les parties, sauf accord contraire. Il n’y a pas de frais de dépôt pour la médiation plutôt le coût de la médiation est basé sur le taux horaire du médiateur. En 1999, les tarifs de médiation se situaient en moyenne entre 150 et 200 dollars de l’heure (Reina, 1999). Il y a un minimum de quatre heures pour une conférence de médiation. Si un règlement du litige est conclu après l’accord de médiation mais avant la médiation proprement dite, des frais de 250 $ plus le temps déjà encouru par le médiateur sont évalués (AAA, 2009).
La liste des litiges civils généraux un médiateur doit avoir un niveau minimum de formation initiale suivie d’une formation continue. Le règlement de fonctionnement de la CADRES (2001) indique que la formation doit comprendre une combinaison de 100 heures réparties en conséquence :
1. Au moins 40 heures de formation au processus de médiation, comprenant des conférences, des jeux de rôle et la théorie de la médiation, avec au moins 15 heures effectuées dans les deux ans suivant la demande;
2. Au moins 20 heures d’expérience en tant que médiateur ou co-médiateur ; et
3. Au moins 10 heures de formation ou d’expérience en droit civil général et en procédure judiciaire.
Les règles opérationnelles présentent également les méthodes d’application pour un médiateur, les qualifications pour les listes de listes plus spécialisées, les méthodes disponibles pour les plaintes, les révisions et les processus d’appel ainsi que la façon d’être retiré des listes de médiation (2001).
Les parties engagées dans la médiation sont supposées agir de bonne foi pour résoudre le problème en question. L’arbitrage est une méthode plus formelle de résolution des conflits et place plus de pouvoir entre les mains de l’arbitre par opposition aux parties en conflit ou à un médiateur. Le travail d’un médiateur est d’aider à la progression d’une décision et ne sert pas de juge dans l’affaire (Reina, 1999). La médiation peut être très bénéfique pour les parties qui souhaitent une résolution rapide des problèmes ; il peut être bénéfique pour la partie de sortir un certain produit à un moment particulier, ou avec des contraintes de temps générales.
L’arbitrage est une réunion de deux ou plusieurs parties pour discuter Les arbitres agissent dans une capacité similaire à un juge. L’arbitrage peut être mené avec un seul arbitre ou pourrait être mené avec trois arbitres émettant une décision contraignante. Habituellement, chaque partie au conflit choisit un arbitre, puis les arbitres choisissent un arbitre supplémentaire pour résoudre l’affaire (Reina, 1999).
La loi uniforme sur l’arbitrage de 1955 a fourni une norme minimale de règles et de procédures. La loi traite de la validité des conventions d’arbitrage et « quelles actions judiciaires en violation des conventions d’arbitrage peuvent être suspendues. » Les lois modernes sont restées structurées de manière similaire, dans leur contenu et leur intention, à la Loi uniforme sur l’arbitrage de 1955. Le chapitre 706 : Uniform Arbitration Act des Maine Revised Statutes Section 5927 établit qu’un contrat écrit d’arbitrage et tout contrat écrit établi par arbitrage par les parties ou leurs représentants (1967). Les règles établies par l’Association américaine d’arbitrage en sont un excellent exemple.
En vertu des règles d’arbitrage commercial établies par l’Association américaine d’arbitrage, toutes les parties qui conviennent d’un arbitrage sont soumises aux règles établies, sauf contrat exprès contraire. En unissant l’AAA pour l’arbitrage, les parties qui arbitrent acceptent de suivre les règles et procédures établies dans les règles et procédures. Les litiges impliquant des réclamations de 75 000 $ ou plus sont soumis à des règles accélérées supplémentaires, et les réclamations de plus de 500 000 $ sont soumises aux procédures pour les litiges commerciaux importants et complexes. Les grands litiges commerciaux comprennent des dispositions supplémentaires pour une les qualifications des personnes qui arbitrent l’affaire, une audience préliminaire obligatoire par téléphone, une autorité accrue pour la découverte au nom de l’arbitre, et les audiences se dérouleront consécutivement ou en sections (American Arbitration Association, 2009).
Les procédures établissent l’autorité et les devoirs de l’AAA lors de la conduite de l’arbitrage sont énoncées dans la section R-2. L’AAA exige des frais de dépôt pour initier une demande d’arbitrage. Les règles établissent les possibilités d’initier l’arbitrage que ce soit par une disposition contractuelle ou un accord des parties, et comment apporter des modifications à une demande. Les parties ont le droit d’organiser une conférence de médiation pendant l’arbitrage. La conférence sera médiatisée par une personne autre que le ou les arbitres de l’affaire (AAA, 2009).
La section R-7 des règles d’arbitrage commercial comprend la disposition selon laquelle une clause d’arbitrage d’un contrat existe en tant que son propre contrat exécutoire séparément, sans dépendre des autres dispositions du contrat (AAA, 2009). Cela s’avère important lorsqu’une partie tente d’éviter un litige en prétendant que le contrat a été annulé par une violation de ce contrat. La clause d’arbitrage restera intacte, de sorte que les parties seront toujours tenues de recourir à l’arbitrage pour évaluer l’état et la validité du contrat. Lors du choix du lieu de l’arbitrage, les parties ont le droit de convenir mutuellement d’un lieu. Si une partie demande un lieu et que l’autre partie n’accepte ou ne refuse pas la demande dans les 15 jours, le lieu est supposé être accepté (AAA, 2009).
Les parties ont le droit de demander un arbitre spécifique. L’arbitre doit répondre aux normes d’impartialité et d’indépendance. Si les parties ne parviennent pas à désigner un arbitre, l’AAA en désignera un. Une affaire sera entendue par un seul arbitre à moins que les parties n’aient accepté de se réunir devant trois arbitres ou qu’une partie le demande et que l’AAA estime que trois arbitres seraient en mesure de mieux trancher l’affaire (AAA, 2009). Les règles d’arbitrage commercial établissent un motif de disqualification de l’arbitre et la façon dont les parties peuvent communiquer avec ledit arbitre.
L’heure et la date de l’audience sont fixées par l’arbitre et les parties doivent être notifiées au moins 10 jours avant l’être de l’affaire. Toute partie a le droit d’être représentée à l’audience par un représentant autorisé, à condition que la partie intéressée notifie l’autre partie au moins trois jours avant l’affaire. Les audiences sont confidentielles ; l’arbitre a le pouvoir de déterminer qui a un intérêt dans l’affaire et peut donc être autorisé à assister à l’audience (AAA, 2009).
Poursuivre le règlement des différends par voie judiciaire présente des avantages par rapport à l’arbitrage. Les tribunaux décident des affaires en se basant sur la loi et les précédents, et non sur une solution mutuellement bénéfique et équitable pour les deux parties. Les règles de preuve n’existent pas de la même manière que le contentieux permettant potentiellement de prouver des revendications par des moyens qui seraient inadmissibles au tribunal. La prévisibilité des affaires judiciaires permet aux parties de faire des recherches sur les affaires passées et d’utiliser les motifs établis dans les affaires précédentes pour leur situation actuelle. La décision initiale d’un juge peut faire l’objet d’un appel et l’affaire peut être entendue à nouveau par un juge différent, avec l’arbitrage un renversement est peu probable. (Reina, 1999).
Le litige est plus coûteux et prend plus de temps que les autres méthodes de résolution des conflits. Les questions de compétence et le manque d’expertise commerciale du juge peuvent empêcher d’aborder les détails les plus fins d’une affaire. La relation commerciale entre les parties au litige est souvent endommagée. La décision du tribunal avantagera une partie au détriment de l’autre et rendra difficile toute relation commerciale future. La quantité de demandes proposées au tribunal crée un délai initial entre le moment où quelqu’un fait une demande et le moment où l’affaire peut être entendue et décidée au tribunal. À l’issue d’une affaire, les documents font partie des archives publiques. La connaissance publique des documents peut constituer un désavantage concurrentiel pour les parties concernées (Reina, 2009).
Il est possible pour un individu de renoncer contractuellement à son droit à un procès en remplacement de l’arbitrage. Dans l’affaire 14 Penn Plaza v. Pyett (2008/2009), la Cour suprême a annulé la décision de la cour de district et de la cour d’appel qui avaient rejeté la requête des employeurs visant à contraindre l’arbitrage. Plusieurs employés se sont plaints auprès d’un syndicat, affirmant que l’employeur avait violé les dispositions antidiscriminatoires de la convention collective. Le syndicat a demandé un arbitrage, puis a retiré sa plainte. Lors du retrait, le tribunal a intenté une action en justice, le tribunal a examiné la loi sur la discrimination par l’âge dans l’emploi de 1967, et la NLRA. L’application de la NLRA comprenait,
Le syndicat et le RAB, négociant au nom du 14 Penn Plaza, ont négocié collectivement de bonne foi et ont convenu que les réclamations de discrimination liées à l’emploi, y compris les réclamations ADEA, seraient résolues par arbitrage. Cette clause contractuelle librement négociée peut facilement être qualifiée de « conditio of employment » soumise à la négociation obligatoire en vertu de la NLRA, 29 U. S. C. §159(a). »
Tous deux ont affirmé qu’un syndicat acceptant l’arbitrage des employés comme seul moyen de demander réparation comme était dans les droits du syndicat et dans les limites de la NLRA. Cependant, la décision n’était pas unanime, les opinions dissidentes faisant référence aux questions de l’affaire précédente de Gardner-Denver. L’affaire Gardner-Denver rejette la prémisse selon laquelle les personnes couvertes par une convention collective de travail renoncent à leur droit d’intenter un procès du seul fait qu’elles sont couvertes par cette convention. Le tribunal a statué que les individus qui avaient renoncé à leur droit de litige pouvaient être contraints à l’arbitrage (Cornell University, 2009).
En conclusion, il est généralement dans le meilleur intérêt des parties impliquées de rechercher des méthodes de résolution alternative des conflits contraires au litige. Cependant, les différends doivent être décidés au cas par cas, en fonction de la nature et de la complexité du problème, ainsi que de l’intention et des convictions des parties concernées. La meilleure façon de maintenir une bonne relation est de recourir à la méthode la moins formelle de résolution alternative des conflits, la négociation, puis de passer à la médiation et enfin à l’arbitrage pour résoudre un conflit si nécessaire. Pour les questions complexes telles que les conventions collectives, la présence d’une tierce partie neutre peut souvent aider à résoudre ces conflits. Le recours à un médiateur permet de garder la décision entre les mains des parties au conflit, tandis que l’arbitrage donne à l’arbitre le pouvoir de rendre une décision contraignante. Le litige devrait généralement être le dernier moyen de résolution possible, car il est souvent le plus coûteux, le plus long et le plus stressant pour la relation d’affaires et la réputation de l’entreprise.