Una maggioranza di americani – il 55% – ora dice che la Corte Suprema degli Stati Uniti dovrebbe basare le sue sentenze su ciò che la Costituzione “significa nei tempi attuali”, mentre solo il 41% dice che le sentenze dovrebbero essere basate su ciò che “significava come originariamente scritto”. Secondo un recente sondaggio del Pew Research Center, la maggioranza degli americani – il 55% – afferma che la Corte Suprema degli Stati Uniti dovrebbe basare le sue sentenze su ciò che la Costituzione “significa nei tempi attuali”, mentre solo il 41% afferma che le sentenze dovrebbero essere basate su ciò che “significava come originariamente scritto”.
Non sorprende che il divario sia principalmente lungo le linee partigiane. Secondo Pew, quasi otto democratici e indipendenti su dieci (78%) ora dicono che le sentenze dovrebbero essere basate sul significato della Costituzione nei tempi attuali, più in alto che in qualsiasi momento precedente e in aumento di 9 punti percentuali dal 2016 (69%). Solo tre su dieci repubblicani e repubblicani “lean” ora dicono lo stesso, un aumento di undici punti rispetto al 2016, ma poco cambiato dalle opinioni del GOP negli anni precedenti, nota Pew.
Circa tre quarti dei repubblicani conservatori (77%) continuano a dire che la Corte Suprema dovrebbe basare le sue decisioni sul significato originale della Costituzione piuttosto che sul suo significato nei tempi attuali (21%). Ma i repubblicani moderati e liberali sono più divisi, nota Pew, con il 50% a favore di un’interpretazione basata sul significato originale della Costituzione, e il 46% che dice che la corte dovrebbe basare le sue decisioni su un’interpretazione attuale. Le differenze ideologiche sono meno pronunciate tra i democratici, dato che i democratici liberali dicono in modo schiacciante (88%) che la Corte Suprema dovrebbe basare le sue sentenze sul significato attuale della Costituzione, così come la maggioranza (70%) dei democratici conservatori e moderati.
Questo disaccordo sul significato non è una semplice curiosità legale. Il modo in cui le parole della Costituzione degli Stati Uniti devono essere interpretate influenzerà quasi ogni aspetto della vita in America, e avrà ramificazioni significative per tutto, dalla libertà religiosa alla libertà economica.
Due anni fa abbiamo perso il giudice Antonin Scalia, uno dei più grandi difensori dell’idea che le sentenze dovrebbero essere basate su ciò che la Costituzione “significava come originariamente scritta”, una teoria giuridica nota come originalismo. Ma ci sono due discorsi di Scalia che possono ancora aiutarci a capire l’importanza dell’interpretazione costituzionale. Il primo è “Judicial Adherence to The Text of Our Basic Law: A Theory of Constitutional Interpretation”, un discorso tenuto alla Catholic University of America il 18 ottobre 1996. Il secondo è “Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way”, tenuto al Woodrow Wilson International Center for Scholars di Washington, D.C., il 14 marzo 2005. (Gli estratti sono contrassegnati con “C” quando sono tratti dal primo e “W” quando sono tratti dal secondo.)
C’è una notevole sovrapposizione tra i due discorsi poiché il secondo sembra essere una revisione del primo. Ma presi insieme presentano non solo il punto di vista del giudice Scalia sull’interpretazione giudiziaria, ma anche un’analisi preveggente dei fallimenti del sistema giudiziario moderno e un avvertimento profetico sul futuro della Costituzione e dell’America.
Originalismo non è Original Intent o Strict Constructionism – “Il nostro modo di interpretare la Costituzione è iniziare con il testo, e dare a quel testo il significato che aveva quando è stato adottato dal popolo”, ha detto Scalia. Egli chiarisce che questo non è sinonimo di “rigoroso costruzionismo”: “Non penso che la Costituzione, o qualsiasi testo, debba essere interpretato in modo rigido o approssimativo; dovrebbe essere interpretato in modo ragionevole” (W)
Scalia ha anche respinto la nozione di “intento originale”. Come ha spiegato,
A volte sentirete descrivere la teoria dell’intento originale. Non mi sentirete mai parlare di intento originale, perché io sono prima di tutto un testualista, e in secondo luogo un originalista. Se siete un testualista, non vi interessa l’intento, e non mi interessa se i Framers della Costituzione degli Stati Uniti avevano qualche significato segreto in mente quando hanno adottato le sue parole. Io prendo le parole così come sono state promulgate al popolo degli Stati Uniti, e quello che è il significato equamente compreso di quelle parole.
Faccio lo stesso con gli statuti, a proposito, ed è per questo che non uso la storia legislativa. Le parole sono la legge. Penso che questo sia ciò che si intende per un governo di leggi, non di uomini. Siamo vincolati non dall’intento dei nostri legislatori, ma dalle leggi che essi hanno promulgato, leggi che sono esposte in parole, naturalmente. (C)
L’originalismo era una volta l’ortodossia giudiziaria – Mentre l’originalismo è ora una visione minoritaria sia tra i giudici che tra il popolo americano, era, fino a circa 50 anni fa, considerato il metodo ortodosso di interpretazione giudiziaria. Anche il popolo americano aveva una prospettiva originalista della Costituzione.
Come esempio, Scalia indica il 19° emendamento, che è l’emendamento che ha dato il voto alle donne.
È stato adottato dal popolo americano nel 1920. Perché abbiamo adottato un emendamento costituzionale per questo scopo? La clausola di uguale protezione esisteva nel 1920; è stata adottata subito dopo la guerra civile. E sapete che se la questione del franchising per le donne venisse fuori oggi, non avremmo bisogno di un emendamento costituzionale. Qualcuno verrebbe alla Corte Suprema e direbbe: “Vostri Onori, in una democrazia, quale potrebbe essere una maggiore negazione dell’uguale protezione della negazione del franchising? E la Corte direbbe: “Sì! Anche se non lo ha mai significato prima, la clausola di uguale protezione significa che le donne devono avere il voto.”
Ma non è così che il popolo americano pensava nel 1920. Nel 1920 guardavano la clausola di uguale protezione e dicevano: “Cosa significa? Beh, chiaramente non significa che non si può discriminare nel franchising – non solo sulla base del sesso, ma sulla base della proprietà, sulla base dell’alfabetizzazione. Niente di tutto ciò è incostituzionale. E quindi, dato che non era incostituzionale, e noi volevamo che lo fosse, abbiamo fatto le cose alla buona vecchia maniera e abbiamo adottato un emendamento. (W)
“L’immutabilità era considerata la sua caratteristica”, aggiunge, “Ciò che la Costituzione significava quando è stata adottata è ciò che significa oggi, e il suo significato non cambia solo perché pensiamo che quel significato non sia più adeguato ai nostri tempi.” (C)
Se troviamo che il significato della Costituzione sia inadeguato, dice, noi come americani possiamo semplicemente emendare il documento.
L’originalismo è stato sostituito dalla “Costituzione vivente” – Quando l’originalismo era la teoria di interpretazione accettata, i giudici attivisti dovevano ricorrere a mentire sul significato della Costituzione per ottenere il risultato che volevano, dice Scalia. Ma ora che la Costituzione è considerata un documento vivente e in evoluzione, le corti non devono nemmeno ricorrere all’inganno – possono semplicemente interpretarne il significato come vogliono. Il risultato:
Tutti i tipi di diritti che chiaramente non esistevano al momento dell’adozione della Costituzione e del Bill of Rights esistono oggi. È assolutamente chiaro che il diritto all’aborto non si pensava esistesse nel 1791 o nel momento in cui furono adottati gli emendamenti successivi alla guerra civile, dato che c’erano leggi contro l’aborto in tutti gli stati. È assolutamente chiaro che non esisteva il diritto di morire, dato che c’erano leggi contro il suicidio. E si può scendere lungo la lista. (C)
Come nota Scalia, “i conservatori sono pienamente preparati quanto i liberali a creare nuovi diritti sotto questa teoria evoluzionista della Costituzione.” (C) La linea di demarcazione non è tra liberali e conservatori, ma tra coloro che pensano che il significato del testo sia fisso e coloro che credono che si evolva continuamente per soddisfare le esigenze della società.
La Living Constitution sostituisce la nostra democrazia rappresentativa con un’oligarchia fuori dal mondo – Perché nove giudici dovrebbero determinare come la società si sta “evolvendo”? Dopo tutto, nota Scalia, lui stesso era fuori dal contatto con il popolo americano:
Non sono molto bravo a determinare quali siano le aspirazioni del popolo americano. Non sono in contatto con il popolo americano. Non cerco nemmeno di essere in contatto. Le persone nominano le stelle del cinema e io non so di chi stiano parlando, e mi viene un’espressione vuota sulla faccia. Se volete qualcuno che sia in contatto con quelli che sono gli standard di decenza in evoluzione che riflettono una società in maturazione, chiedete al Congresso di prendere le decisioni pertinenti.
E naturalmente questo è il modo in cui viene fatto nel Regno Unito. Il Parlamento dice in cosa consiste la Costituzione inglese.
Quindi, se lei crede davvero nella teoria dell’evoluzione, e ha ragione su questo, allora abbiamo fatto un errore in Marbury contro Madison, e la Corte Suprema non dovrebbe assolutamente mettere il naso in queste cose. Dovrebbe spettare al Congresso determinare dove ci evolviamo. Cosa le fa pensare che un comitato di nove avvocati debba dire dove ci stiamo evolvendo? Ho una laurea in filosofia, ma non mi sono formato come filosofo. Sono solo un avvocato, detto tra noi. È quello che sono davvero bravo a fare. (C)
L’originalismo confina i giudici e li limita al significato del testo. Ma secondo la teoria della Costituzione vivente, ai giudici è dato il potere di governare il popolo americano:
Qual è il criterio che governa il giudice costituzionale vivente? Cosa può mai usare, oltre al significato originale? Pensateci. La legge naturale? Su questo siamo tutti d’accordo, no? La filosofia di John Rawls? Questo è facile. Non c’è davvero nient’altro. O dite ai vostri giudici: “Guardate, questa è una legge, come tutte le leggi, datele il significato che aveva quando è stata adottata”. Oppure dite ai vostri giudici: “Governateci. Diteci voi se le persone sotto i 18 anni, che hanno commesso i loro crimini quando erano minorenni, devono essere giustiziate. Voi ci dite se ci deve essere un diritto illimitato all’aborto o un diritto parziale all’aborto. Voi prendete queste decisioni per noi”. Ho posto questa domanda – sapete che parlo nelle scuole di legge con una certa frequenza solo per creare problemi – e pongo sempre questa domanda alla facoltà, o incito gli studenti a chiedere ai loro professori di Living Constitutional: “Ok professore, lei non è un originalista, qual è il suo criterio?” Non ce n’è un altro. (W)
La Living Constitution uccide la Costituzione attuale – Quando i giudici abbandonano l’originalismo e il significato originale al testo della Costituzione, è solo una questione di tempo prima che la Costituzione stessa venga abbandonata.
A lungo andare, il non-originalismo trionfante e rampante è la campana a morto della Costituzione. Come ho suggerito prima, l’intero scopo della Costituzione è quello di impedire a una società futura di fare qualsiasi cosa voglia fare. Per cambiare, per evolvere, non c’è bisogno di una costituzione. Tutto ciò di cui avete bisogno è una legislatura, così come le urne. Le cose cambieranno tanto velocemente quanto volete. Volete creare nuovi diritti e/o distruggere quelli vecchi? Una legislatura e il diritto di voto sono tutto ciò di cui avete bisogno. L’unica ragione per cui avete bisogno di una costituzione è perché ci sono alcune cose che non volete che la maggioranza possa cambiare.
Questa è la mia funzione più importante come giudice nel sistema giuridico americano. Devo dire alla maggioranza di farsi un giro. Dico loro: “Non mi interessa cosa volete. La Carta dei diritti dice che non potete farlo.”
Ora, se non c’è un assoluto fisso, se la Costituzione si evolve per significare ciò che dovrebbe significare oggi, cosa vi fa pensare che la maggioranza lascerà ai giudici decidere ciò che la Costituzione dovrebbe significare? Le persone che compongono la maggioranza popolare o legislativa lo faranno solo se pensano che le decisioni dei tribunali saranno favorevoli ai loro particolari interessi, valori e opinioni. Se non ci sono standard legali fissi, se si suppone che i giudici della Corte Suprema ci dicano quali sono gli standard di decenza in evoluzione che riflettono una società in maturazione, la maggioranza del popolo e la sua leadership politica cercheranno giudici che siano d’accordo con la maggioranza su ciò che la Costituzione significa. E così avremo il sistema assolutamente folle in cui conduciamo un mini-plebiscito sul significato della Costituzione ogni volta che selezioniamo una persona per riempire un posto vacante nella Corte Suprema.
Perché le nomine alla Corte Suprema sono diventate di importanza esistenziale per la nostra nazione – Quando Scalia fu nominato alla Corte Suprema, fu approvato dal Senato 98-0. Spiega perché questo non può accadere oggi:
Oggi, appena 20 anni dopo, è difficile far confermare qualcuno alla Corte d’Appello. Cosa è successo? Il popolo americano ha capito cosa sta succedendo. Se stiamo selezionando avvocati, se stiamo selezionando persone per leggere un testo e dargli il giusto significato che aveva quando è stato adottato, sì, la cosa più importante da fare è avere un buon avvocato. Se, d’altra parte, stiamo scegliendo persone che traggano dalla loro coscienza e dalla loro esperienza una nuova costituzione con ogni sorta di nuovi valori per governare la nostra società, allora non dovremmo cercare principalmente buoni avvocati. Dovremmo cercare principalmente persone che siano d’accordo con noi, la maggioranza, sul fatto che ci debba essere questo diritto, quel diritto e quell’altro diritto. Vogliamo scegliere persone che scrivano la nuova costituzione che vogliamo.
E questo è il motivo per cui si sente nel discorso su questo argomento, la gente parla di moderati, vogliamo giudici moderati. Cos’è un’interpretazione moderata del testo? A metà strada tra ciò che significa realmente e ciò che si vorrebbe che significasse? Non esiste un’interpretazione moderata del testo. Chiedereste ad un avvocato: “Disegnami un contratto moderato?”. L’unico modo in cui la parola ha un significato è se state cercando qualcuno che scriva una legge, che scriva una costituzione, piuttosto che interpretarla. Il giudice moderato è colui che ideerà la nuova costituzione che la maggior parte della gente approverebbe. Così, per esempio, abbiamo avuto un caso di suicidio alcuni termini fa, e la Corte ha rifiutato di sostenere che c’è un diritto costituzionale al suicidio assistito.
Abbiamo detto, “Non siamo ancora pronti a dirlo. Restate sintonizzati, tra qualche anno potrebbe arrivare il momento, ma non siamo ancora pronti”. E questa è stata una decisione moderata, perché penso che la maggior parte della gente non vorrebbe – se fossimo andati, avessimo esaminato la cosa e creato un diritto nazionale al suicidio assistito, sarebbe stata una decisione smodata ed estremista. (W)
La Costituzione vivente + Majoritarismo = Ricetta per la distruzione – La Costituzione vivente esiste solo da circa 50 anni. Ma sembra già pronta a minare 200 anni di stato di diritto:
Il Bill of Rights è stato concepito per proteggere voi e me contro, chi pensate? La maggioranza. La mia funzione più importante nella Corte Suprema è quella di dire alla maggioranza di farsi una passeggiata. E l’idea che i giudici debbano essere selezionati in base alle posizioni che prenderanno, che sono favorite dalla maggioranza, è una ricetta per la distruzione di ciò che abbiamo avuto per 200 anni. (W)