Dall’inizio della civiltà e della società organizzata si sono verificati negoziati per risolvere le controversie. Se la negoziazione tra le parti non è riuscita a risolvere la controversia sono stati sviluppati metodi di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) che coinvolgono una terza parte per risolvere le controversie. L’assenza di una legge formale ha lasciato la risoluzione alternativa delle controversie come mezzo principale per risolvere i conflitti. Il contenzioso e i sistemi giudiziari tradizionali, come sono conosciuti oggi, iniziarono a Roma e poi fiorirono in Inghilterra intorno al 1292 sotto il dominio di Re Edoardo-I (Pakistan, 2006). Negoziazione, mediazione, arbitrato e contenzioso sono potenziali metodi di risoluzione delle controversie in ordine di formalità crescente. La mediazione e l’arbitrato sono considerati metodi di risoluzione alternativa delle controversie. L’ADR è stato usato per risolvere le controversie tra dipendenti e datori di lavoro per risolvere le controversie di lavoro, le controversie tra imprese, e tra consumatori e imprese. Generalmente l’ADR è più veloce e meno costoso del contenzioso. È possibile per le parti stipulare un contratto per incontrarsi in mediazione o arbitrato o concordarlo nel momento in cui la controversia si presenta (Reina, 1999). Per utilizzare al meglio le risorse e le relazioni aziendali è importante perseguire la strada corretta per risolvere una controversia.
Gli accordi di contrattazione collettiva sorgono comunemente nelle grandi industrie. Essi forniscono ai dipendenti e ai datori di lavoro i diritti e i termini delle condizioni di impiego. Aiutano a garantire che i dipendenti siano trattati in modo coerente e non possano essere sfruttati dall’azienda. Secondo il Dipartimento del Lavoro degli Stati Uniti la contrattazione collettiva è “un meccanismo o strumento di relazioni industriali” (Solis, 2010). Il National Labor Relations Act del 1935 ha fornito ai dipendenti il diritto di organizzarsi e contrattare come unità collettiva (Cross & Miller, 2009). Gli accordi di contrattazione collettiva sono utilizzati dai sindacati per garantire un trattamento equo dei dipendenti. Il Labor-Management Relations Act del 1947 ha stabilito alcune pratiche sindacali che sono state considerate sleali e quindi non consentite. Ha impedito le pratiche di negozio chiuso, ma ha permesso la legalità dei negozi sindacali. I negozi sindacali non richiedono l’iscrizione al sindacato come condizione per essere assunti, ma possono richiedere l’adesione al sindacato dopo un certo tempo di lavoro (Cross & Miller, 2009). I sindacati hanno sempre un interesse collettivo nelle negoziazioni perché i termini dell’accordo riguardano diversi dipendenti (Solis, 2010).
Le negoziazioni sono il meno formale dei procedimenti. Le negoziazioni avvengono regolarmente tra due aziende quando si conducono affari. Le trattative potrebbero sorgere sui termini di spedizione o di fatturazione, sui prezzi, sui termini di servizio, sulla durata di un contratto, o su qualsiasi altro aspetto della transazione commerciale. La negoziazione avviene tra le due parti senza una terza parte neutrale. Senza la necessità di pagare una terza parte i costi sono solo il tempo del personale dedicato alle negoziazioni. Il coinvolgimento di due parti limita l’influenza esterna e permette alle parti di concentrarsi sulla soluzione del problema. I potenziali svantaggi della negoziazione includono la mancanza di motivazione delle parti coinvolte a raggiungere un accordo in un lasso di tempo ragionevole. Se i punti di vista delle parti opposte sono molto diversi l’uno dall’altro, raggiungere una conclusione senza assistenza diventa difficile o impossibile. In controversie complesse, come i contratti collettivi di lavoro, l’assistenza di una terza parte può aiutare a raggiungere una soluzione al problema. Per stabilire e rinnovare un contratto collettivo le trattative sono un fattore necessario.
Un esempio include la National Football League e la National Football League Players association che si incontrano per stabilire un nuovo contratto collettivo prima che scada. Le parti hanno iniziato con negoziati tra i rappresentanti di ciascuna delle organizzazioni. L’accordo era complesso e includeva come dividere i 9 miliardi di dollari di entrate della lega, se espandere o meno il numero di partite e una nuova scala salariale per i rookie. Gli incontri andavano avanti e nessun nuovo accordo era stato raggiunto. Con l’avvicinarsi della scadenza le due organizzazioni concordarono una mediazione per vedere se una terza parte potesse aiutarli a raggiungere una decisione. La NFLPA e i proprietari della NFL accettarono di mediare con il Federal Mediation and Conciliation Service, un’agenzia governativa indipendente degli Stati Uniti, per sette giorni. Nessuna decisione è stata raggiunta come risultato di questi incontri (Gates, 2011).
La mediazione è definita dalla U.S. Equal Employment Opportunity Commission come “un modo informale e confidenziale per le persone di risolvere le controversie con l’aiuto di un mediatore neutrale che è addestrato per aiutare le persone a discutere le loro differenze” (Equal Employment Opportunity Commission, 2011). La mediazione è una procedura volontaria. Un accordo di mediazione può o non può essere specificato in un contratto. L’obiettivo di un mediatore è quello di aiutare i litiganti a raggiungere una decisione accettabile per entrambe le parti. La mediazione può essere usata come misura volontaria per risolvere una controversia o può agire come passo formale prima dell’arbitrato.
La mediazione è vantaggiosa per entrambe le parti perché permette che la discussione avvenga in un ambiente più amichevole dell’arbitrato o del contenzioso. Permette ad entrambe le parti di tentare di soddisfare le loro esigenze individuali senza lunghe indagini e arbitrati o controversie (EEOC, 2011). Fino al punto in cui un accordo è stato raggiunto e concordato dalle parti, la mediazione può essere terminata e il processo fatto durante la mediazione è considerato non vincolante. La mediazione è molto più conveniente del contenzioso e costa in media un decimo del costo delle cause (EEOC, 2011).
Una linea guida comune per la mediazione commerciale è stata stabilita dall’American Arbitration Association (AAA). Secondo la sezione M-1 delle procedure di mediazione commerciale della AAA, ogni parte può avviare la mediazione richiedendola agli uffici regionali della AAA e notificando le altre parti coinvolte. L’avvio deve includere le disposizioni del contratto, le informazioni chiave di identificazione e di contatto per tutte le parti coinvolte, una breve descrizione della controversia e il rimedio desiderato, nonché le qualifiche che il mediatore dovrebbe possedere. Le procedure di mediazione commerciale includono anche sezioni per la nomina del mediatore, il dovere del mediatore di essere imparziale e di rivelare qualsiasi potenziale conflitto di interessi. I doveri del mediatore sono indicati nella sezione M-7 (American Arbitration Association, 2009). Questi doveri includono l’utilizzo del principio di autodeterminazione delle parti. Il principio di autodeterminazione è definito come: “L’autodeterminazione è l’atto di giungere a una decisione volontaria e non coercitiva in cui ogni parte fa scelte libere e informate sul procedimento e sul risultato” (AAA, 2009). M-7 permette anche ai mediatori di condurre incontri separati con le parti o i rappresentanti delle parti. Le parti sono incoraggiate a scambiarsi tutti i documenti rilevanti per la risoluzione della questione; tuttavia, i documenti che le parti desiderano mantenere riservati possono essere scambiati con il mediatore in un incontro separato. Questa sezione stabilisce anche che il mediatore non ha l’autorità di “imporre una soluzione alle parti”, ma aiuterà le parti a raggiungere una decisione (AAA, 2009).
Le procedure di mediazione commerciale procedono a stabilire le caratteristiche di privacy e riservatezza, il metodo di cessazione della mediazione, l’esclusione della responsabilità del mediatore, la possibilità di richiedere un deposito e i costi della mediazione. Le procedure di mediazione sono procedimenti privati e possono essere viste da parti esterne solo con il consenso del mediatore. Le informazioni fornite dalle parti al mediatore durante le sessioni di mediazione non saranno espresse dal mediatore e quest’ultimo non sarà “costretto a divulgare tali registrazioni o a testimoniare nei confronti del mediatore in qualsiasi procedimento in contraddittorio o foro giudiziario” (AAA, 2009). La mediazione può essere terminata da un accordo completato tra i contendenti, da una dichiarazione scritta o verbale del mediatore che ulteriori sforzi di mediazione non contribuirebbero a una risoluzione, o dalle parti che la mediazione è terminata. Stabilisce anche che se passano 21 giorni dopo gli incontri di mediazione e nessuna comunicazione è stata fatta tra il mediatore e le parti coinvolte la mediazione è considerata terminata. L’AAA solleva se stessa e il mediatore dalla responsabilità per eventuali errori o omissioni nella mediazione (AAA, 2009).
Tutte le spese della mediazione, comprese le spese del mediatore, devono essere divise equamente tra le parti, salvo accordi contrari. Non c’è una tassa di deposito per la mediazione, ma il costo della mediazione si basa sulla tariffa oraria del mediatore. Le tariffe di mediazione nel 1999 erano in media tra i 150 e i 200 dollari l’ora (Reina, 1999). C’è un minimo di quattro ore per una conferenza di mediazione. Se la risoluzione della controversia viene raggiunta dopo l’accordo di mediazione, ma prima della mediazione vera e propria, viene applicata una tariffa di 250 dollari più il tempo già sostenuto dal mediatore (AAA, 2009).
General Civil Litigation Roster un mediatore deve avere un livello minimo di formazione iniziale seguito da una formazione continua. Il regolamento operativo CADRES (2001) stabilisce che la formazione deve comprendere una combinazione di 100 ore suddivise di conseguenza:
1. Almeno 40 ore di formazione sul processo di mediazione, con lezioni, giochi di ruolo e teoria della mediazione, con almeno 15 ore completate entro due anni dalla domanda;
2. Almeno 20 ore di esperienza come mediatore o co-mediatore; e
3. Almeno 10 ore di formazione o esperienza in diritto civile generale e procedura giudiziaria.
Le regole operative stabiliscono anche i metodi di applicazione per un mediatore, le qualifiche per le liste più specializzate, i metodi disponibili per i reclami, le revisioni e i processi di appello, così come le modalità di rimozione dalle liste di mediazione (2001).
Le parti impegnate nella mediazione si presume che stiano agendo in buona fede per risolvere la questione in questione. L’arbitrato è un metodo più formale di risoluzione delle controversie e mette più potere nelle mani dell’arbitro rispetto ai litiganti o al mediatore. Il lavoro di un mediatore è quello di aiutare la progressione di una decisione e non servire come giudice sul caso (Reina, 1999). La mediazione può essere molto vantaggiosa per quelle parti che desiderano una rapida risoluzione delle questioni; può essere vantaggioso per la parte che sta rilasciando un certo prodotto in un momento particolare, o con vincoli di tempo generali.
L’arbitrato è un incontro di due o più parti per discutere Gli arbitri agiscono in una funzione simile a un giudice. L’arbitrato può essere condotto con un solo arbitro o può essere condotto con tre arbitri che emettono una decisione vincolante. Di solito ogni contendente sceglie un arbitro, e poi gli arbitri scelgono un ulteriore arbitro per risolvere il caso (Reina, 1999).
L’Uniform Arbitration Act del 1955 ha fornito uno standard minimo di regole e procedure. La legge affronta la validità delle convenzioni di arbitrato e “quali azioni giudiziarie in violazione degli accordi di arbitrato possono essere sospese”. Le leggi moderne sono rimaste strutturate in modo simile nel contenuto e nell’intento all’Uniform Arbitration Act del 1955. Il capitolo 706: Uniform Arbitration Act del Maine Revised Statutes Section 5927 stabilisce che un contratto scritto di arbitrato e qualsiasi contratto scritto stabilito tramite arbitrato dalle parti o dai rappresentanti delle parti (1967). Le regole stabilite dall’American Arbitration Association sono un primo esempio.
Secondo le regole dell’Arbitrato Commerciale stabilite dall’American Arbitration Association, qualsiasi parte che accetta l’arbitrato è soggetta alle regole stabilite a meno che non sia stato espressamente contrattato altrimenti. Unendo la AAA per l’arbitrato, le parti che arbitrano accettano di seguire le regole e le procedure stabilite nel regolamento. Le controversie che coinvolgono rivendicazioni di 75.000 dollari o superiori sono soggette a regole accelerate aggiuntive, e le rivendicazioni di oltre 500.000 dollari sono soggette alle procedure per le grandi controversie commerciali complesse. Le grandi controversie commerciali includono disposizioni aggiuntive per le qualifiche di coloro che arbitrano il caso, un’udienza preliminare obbligatoria via telefono, una maggiore autorità per la scoperta da parte dell’arbitro, e le udienze procederanno consecutivamente o in sezioni (American Arbitration Association, 2009).
Le procedure stabiliscono l’autorità e i doveri della AAA nel condurre l’arbitrato sono esposte nella sezione R-2. La AAA addebita una tassa di deposito per avviare una richiesta di arbitrato. Le regole stabiliscono le possibilità di avviare l’arbitrato sia attraverso una disposizione contrattuale o un accordo delle parti, e come apportare modifiche a un reclamo. Le parti hanno il diritto di condurre una conferenza mediata durante l’arbitrato. La conferenza sarà mediata da una persona diversa dall’arbitro (o dagli arbitri) del caso (AAA, 2009).
La sezione R-7 delle regole dell’arbitrato commerciale include la disposizione che una clausola arbitrale di un contratto esiste come proprio contratto separatamente applicabile, non dipendente dalle altre disposizioni del contratto (AAA, 2009). Questo si rivela importante quando una parte cerca di evitare una causa sostenendo che il contratto è stato annullato da una violazione di quel contratto. La clausola arbitrale rimarrà intatta, quindi le parti sarebbero ancora tenute ad arbitrare per valutare la condizione e la validità del contratto. Nella scelta della sede dell’arbitrato le parti hanno il diritto di accordarsi reciprocamente su una sede. Se una parte richiede una sede e l’altra parte non accetta o nega la richiesta entro 15 giorni, si presume che la sede sia accettata (AAA, 2009).
Le parti hanno il diritto di richiedere un arbitro specifico. L’arbitro deve soddisfare gli standard di imparzialità e indipendenza. Se le parti non riescono a nominare un arbitro, la AAA ne nominerà uno. Un caso sarà ascoltato da un solo arbitro a meno che le parti non si siano accordate per riunirsi davanti a tre arbitri o una parte lo richieda e la AAA ritenga che tre arbitri sarebbero in grado di decidere meglio il caso (AAA, 2009). Le regole dell’arbitrato commerciale stabiliscono i motivi di squalifica dell’arbitro e come le parti possono comunicare con l’arbitro stesso.
L’ora e la data dell’udienza sono stabilite dall’arbitro e le parti devono essere avvisate almeno 10 giorni prima dell’essere del caso. Ogni parte ha il diritto di essere rappresentata all’udienza da un rappresentante autorizzato, a condizione che la parte intenzionata lo notifichi all’altra parte almeno tre giorni prima del caso. Le udienze sono confidenziali; l’arbitro ha l’autorità di determinare chi ha un interesse nel caso e quindi può essere autorizzato a partecipare all’udienza (AAA, 2009).
Proseguire la risoluzione delle controversie attraverso il contenzioso ha vantaggi rispetto all’arbitrato. I tribunali decidono i casi in base alla legge e ai precedenti, non in modo reciprocamente vantaggioso ed equo per entrambe le parti. Le regole sulle prove non esistono nello stesso modo del contenzioso, permettendo potenzialmente di provare le rivendicazioni con mezzi che sarebbero inammissibili in tribunale. La prevedibilità dei casi giudiziari rende possibile per le parti la ricerca di casi passati e l’uso di motivi stabiliti in casi precedenti alla situazione attuale. La decisione iniziale di un giudice può essere appellata e il caso può essere ascoltato di nuovo da un giudice diverso, con l’arbitrato un’inversione è improbabile. (Reina, 1999).
Il contenzioso è più costoso e richiede più tempo dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Le questioni di giurisdizione e la mancanza di competenza commerciale del giudice possono impedire di affrontare i dettagli più fini di un caso. La relazione d’affari tra i contendenti è spesso danneggiata. La decisione del tribunale avvantaggia una parte rispetto all’altra e rende problematico un futuro rapporto d’affari. La quantità di reclami proposti alla corte crea un ritardo iniziale tra il momento in cui qualcuno fa un reclamo e il momento in cui il caso può essere ascoltato e deciso in tribunale. Alla conclusione di un caso i documenti diventano parte di un registro pubblico. La conoscenza pubblica dei documenti può rappresentare uno svantaggio competitivo per le parti coinvolte (Reina, 2009).
È possibile per un individuo rinunciare contrattualmente al diritto alla causa in sostituzione dell’arbitrato. Nel caso 14 Penn Plaza v. Pyett (2008/2009), la Corte Suprema ha ribaltato la decisione della corte distrettuale e d’appello che ha negato la mozione dei datori di lavoro per costringere all’arbitrato. Più dipendenti di si sono lamentati con un sindacato sostenendo che il datore di lavoro ha violato i termini antidiscriminazione del contratto collettivo di lavoro. Il sindacato ha richiesto l’arbitrato e poi ha ritirato i reclami. Dopo il ritiro la corte ha intentato una causa, la corte ha esaminato l’Age Discrimination in Employment Act del 1967, e il NLRA. L’applicazione del NLRA includeva,
L’Unione e il RAB, negoziando per conto del 14 Penn Plaza, hanno contrattato collettivamente in buona fede e hanno concordato che i reclami di discriminazione legati all’occupazione, compresi i reclami ADEA, sarebbero stati risolti in arbitrato. Questo termine contrattuale liberamente negoziato si qualifica facilmente come una “conditio of employment” soggetta a contrattazione obbligatoria sotto il NLRA, 29 U. S. C. §159(a).”
Entrambe hanno affermato che un sindacato che accetta l’arbitrato dei dipendenti come unico mezzo per cercare un rimedio come era nei diritti del sindacato e nei limiti del NLRA. Tuttavia, la decisione non è stata unanime, le opinioni dissenzienti hanno fatto riferimento alle questioni del caso precedente di Gardner-Denver. Il caso Gardner-Denver respinge la premessa che gli individui coperti da un contratto collettivo di lavoro rinunciano al loro diritto di contenzioso solo perché sono coperti da tale CBA. La corte ha stabilito che gli individui che hanno rinunciato al loro diritto di contenzioso possono essere costretti all’arbitrato (Cornell University, 2009).
In conclusione, di solito è nel migliore interesse delle parti coinvolte cercare metodi di risoluzione alternativa delle controversie al contrario del contenzioso. Tuttavia, le controversie dovrebbero essere decise caso per caso, determinando la natura, la complessità del problema, l’intento e le convinzioni delle parti coinvolte. Il modo migliore per mantenere un buon rapporto è quello di perseguire il metodo meno formale di risoluzione alternativa delle controversie, la negoziazione, e poi passare alla mediazione e infine all’arbitrato per risolvere una controversia, se necessario. Su questioni complesse come gli accordi di contrattazione collettiva, la presenza di una terza parte neutrale può spesso aiutare a risolvere tali controversie. L’uso di un mediatore mantiene la decisione nelle mani dei litiganti, mentre l’arbitrato dà l’autorità all’arbitro di emettere una decisione vincolante. Il contenzioso dovrebbe essere di solito l’ultimo mezzo di risoluzione possibile, perché spesso è più costoso, richiede tempo e stressa il rapporto d’affari e la reputazione dell’azienda.