ソニア・ソトマイヨールの最高裁判事指名をめぐって保守派とリベラル派の間で高まっている論争は、より厄介な合意点を見えにくくしています。
自らを限定的な政府の支持者と考えている多くの保守派は、保守派の裁判官がほとんどすべての状況において、親指をしっかりと政府側に置いて憲法分析を始めていることに驚くことでしょう。 これを「司法の尊重」と呼びます。
その結果、両派の裁判官は、財産や経済を規制する政府の権限を憲法上で制限することはほとんどありません。
すべての始まりは、1930年代後半に最高裁がニューディールの経済規制の門戸を開いたことでした。 要するに、保守派はその時代の大きな政府のアジェンダを採用したのです。 リベラルと保守のコンセンサスは、指名争いが同性婚や銃といった「文化戦争」のような少数の問題に集中する理由を説明しています。
裁判所が財産権の行使を拒み、経済的自由が立法府によって踏みにじられるのを許すのは、民主主義のプロセスを尊重しているからだというのが、昔から言われている司法の尊重の正当性です。 しかし、この考え方は、司法の義務に忠実ではありません。 憲法制定者は、立法府が悪の巣であるのと同様に、美の巣でもあることを理解していた。
財産や経済に対する政府の力を憲法で制限することができなかったことは、リベラル派と保守派の両方に、司法を全面的に尊重することの賢明さを再考させるような結果をもたらしました。 例えば、昨秋、米国議会はTroubled Asset Relief Program（不良資産救済プログラム）を制定し、何千億ドルもの資金を財務長官の個人的な裁量に委ねました。 この権限の付与は、第1条第8項に規定されている、財布を管理するという議会の基本的な義務に反するものであり、財務長官をアメリカ史上最も強力な選挙権のない役人に変えてしまいました。
このようなことは、選挙で選ばれた部門に明確な憲法上の境界線を施行することを最高裁判所が長年にわたって拒否していなければ、考えられなかったし、ましてや不可能だったでしょう。
別の例では、裁判所が経済的自由を守ることを拒否しているため、アメリカは特別な利害関係者に奉仕する法律のパッチワーク・キルトになっています。 1950年には、免許が必要な商売は20のうち1つしかありませんでした。
特別な利害関係者がライセンスを好むのは、ライセンスによって競争が制限され、その結果、自分たちが請求できる価格が上昇するからです。
もし裁判官がライセンス法を、憲法修正第5条のデュープロセス条項と憲法修正第14条の「特権または免除」条項によって保障された、まっとうな生活を営む憲法上の権利を侮辱するものとして取り締まるだけなら、このようなことはあり得ません。 そして、暴走した政府は、通常、政府が憲法上の特権を超えた結果である。
裁判官は、能動的でも受動的でもなく、攻撃的でも防御的でもありません。
裁判官は、能動的でも受動的でもなく、攻撃的でも屈服的でもなく、一言で言えば、財産権や経済的自由に対する憲法上の権利を守ることに従事すべきなのです。