Der wachsende Streit zwischen Konservativen und Liberalen über die Nominierung von Sonia Sotomayor für den Obersten Gerichtshof verschleiert einen beunruhigenderen Punkt der Übereinstimmung: Die Regierung sollte fast immer gewinnen.
Viele Konservative, die sich selbst als Befürworter einer begrenzten Regierung sehen, wären überrascht zu entdecken, dass konservative Richter ihre verfassungsrechtlichen Analysen in fast jedem Kontext damit beginnen, einen Daumen fest auf die Regierungsseite der Skala zu legen. Das nennt man „richterliche Ehrerbietung“. Viele Liberale, die stolz darauf sind, „einfühlsam“ zu sein, wären überrascht zu erfahren, dass liberale Richter sich ebenfalls der richterlichen Ehrerbietung verschrieben haben.
Das praktische Ergebnis ist, dass Richter beider Überzeugungen fast nie eine verfassungsmäßige Begrenzung der Macht der Regierung zur Regulierung von Eigentum und Wirtschaft durchsetzen. In Anbetracht der Tatsache, dass die überwiegende Mehrheit der Gesetze diese beiden Bereiche betrifft, ist die wahre Krise des Verfassungsrechts nicht der richterliche „Aktivismus“, sondern der richterliche Passivismus.
Es begann alles in den späten 1930er Jahren, als der Oberste Gerichtshof die Schleusen für die Wirtschaftsregulierung des New Deal öffnete. Im Wesentlichen haben die Konservativen die Big-Government-Agenda aus dieser Zeit übernommen. Der liberal-konservative Konsens erklärt, warum sich Ernennungskämpfe auf einige wenige „Kulturkampf“-Themen wie die Homo-Ehe oder Waffen konzentrieren. Liberale und Konservative streiten sich über diese esoterischen Fragen, weil sie bei allem anderen so harmonisch übereinstimmen.
Die altehrwürdige Rechtfertigung für richterliche Ehrerbietung ist, dass Gerichte, die sich weigern, Eigentumsrechte durchzusetzen und zulassen, dass wirtschaftliche Freiheiten von der Legislative mit Füßen getreten werden, Respekt für den demokratischen Prozess zeigen. Aber diese Vorstellung entspricht nicht der Aufgabe der Judikative. Die Schöpfer der Verfassung wussten, dass die Legislative ebenso ein Nest des Lasters wie der Tugend ist. Deshalb haben sie sich so viel Mühe gegeben, die Grenzen der Regierung zu definieren, unsere Rechte umfassend darzulegen und einen unabhängigen, gleichberechtigten Zweig der Regierung zu schaffen, um diese Rechte zu schützen.
Das Fehlen sinnvoller verfassungsmäßiger Grenzen für die Macht der Regierung über das Eigentum und die Wirtschaft hat Folgen, die sowohl Liberale als auch Konservative dazu veranlassen sollten, die Weisheit einer weitreichenden richterlichen Ehrerbietung zu überdenken. Zum Beispiel hat der Kongress im letzten Herbst das Troubled Asset Relief Program verabschiedet, das Hunderte von Milliarden Dollar in das persönliche Ermessen des Finanzministers stellt. Diese Ermächtigung – die gegen die grundlegende verfassungsmäßige Pflicht des Kongresses verstößt, den Geldbeutel zu kontrollieren, die in Artikel I, Abschnitt 8 festgelegt ist – verwandelte den Finanzminister in den mächtigsten nicht gewählten Beamten in der amerikanischen Geschichte.
Nichts von alledem wäre denkbar, geschweige denn möglich gewesen ohne die langjährige Weigerung des Obersten Gerichtshofs, den gewählten Zweigen klare verfassungsmäßige Grenzen aufzuzwingen.
Ein weiteres Beispiel: Amerika ist zu einem Flickenteppich von Gesetzen geworden, die Sonderinteressen dienen, weil Gerichte sich weigern, die wirtschaftliche Freiheit zu schützen. Im Jahr 1950 war nur eines von 20 Gewerben lizenzpflichtig. Heute ist es mehr als jedes vierte (laut einer kürzlich vom National Bureau of Economic Research veröffentlichten Studie von Morris Kleiner), und der Ruf von Industriegruppen nach mehr Lizenzen wächst unvermindert.
Spezialinteressen lieben Lizenzen, weil sie den Wettbewerb einschränken und so die Preise in die Höhe treiben, die sie verlangen können. Nichts von alledem wäre möglich, wenn Richter Lizenzierungsgesetze einfach als Beleidigung des verfassungsmäßigen Rechts, einen ehrlichen Lebensunterhalt zu verdienen, das durch die „due process“-Klausel des fünften Verfassungszusatzes und die „Privilegien oder Immunitäten“-Klausel des vierzehnten Verfassungszusatzes gesichert ist, niederschlagen würden.
Schlechte Regierung ist normalerweise das Ergebnis einer überbordenden Regierung. Und eine unkontrollierte Regierung ist in der Regel das Ergebnis einer Regierung, die ihre verfassungsmäßigen Vorrechte überschreitet. Weil sie ein weitaus größeres Interesse an der Integrität der Kontrolle der Regierungsgewalt haben als am Kulturkampf, sollten Konservative und Liberale einen Waffenstillstand über den „Aktivismus“ ausrufen und über die Notwendigkeit nachdenken, die gesamte Verfassung ernst zu nehmen.
Richter sollten weder aktiv noch passiv sein, weder aggressiv noch respektvoll. Mit einem Wort, sie sollten engagiert sein – engagiert beim Schutz der verfassungsmäßigen Rechte auf Eigentum und wirtschaftliche Freiheit, weil diese Bereiche des Gesetzes den größten Einfluss auf unser tägliches Leben haben.
Mr. Rowes ist Anwalt am Institute for Justice in Arlington, Va.