A crescente disputa entre conservadores e liberais sobre a nomeação de Sonia Sotomayor para o Supremo Tribunal obscurece um ponto de acordo mais preocupante: O governo deveria quase sempre ganhar.
Muitos conservadores que se consideram proponentes de um governo limitado ficariam surpreendidos ao descobrir que os juízes conservadores começam as suas análises constitucionais em quase todos os contextos, colocando um polegar firmemente no lado do governo da escala. Chama-se a isso “deferência judicial”. Muitos liberais, que se orgulham de ser “empáticos”, ficariam surpreendidos ao saber que os juízes liberais também subscrevem a deferência judicial.
O resultado prático é que os juízes de ambas as convicções quase nunca impõem qualquer limite constitucional ao poder do governo para regular a propriedade e a economia. Dado que a grande maioria do direito diz respeito a estas duas áreas, a verdadeira crise no direito constitucional não é o “activismo” judicial mas sim o passivismo judicial.
Tudo começou no final dos anos 30, quando o Supremo Tribunal abriu as comportas para a regulação económica do New Deal. Na sua essência, os conservadores adoptaram a agenda do grande governo dessa época. O consenso liberal-conservador explica porque é que as lutas de nomeação se concentram em algumas questões de “guerra cultural”, tais como o casamento gay ou as armas. Liberais e conservadores disputam estas questões esotéricas porque existe um acordo tão harmonioso sobre tudo o resto.
A justificação honrada pelo tempo para a deferência judicial é que quando os tribunais se recusam a fazer respeitar os direitos de propriedade e permitem que as liberdades económicas sejam espezinhadas pelos legisladores, estão a demonstrar respeito pelo processo democrático. Mas esta noção não é fiel ao dever do poder judiciário. Os autores da Constituição compreenderam que as legislaturas são tanto ninhos de vício como de virtude. Foi por isso que se esforçaram tanto para definir os limites do governo, estabelecer os nossos direitos de forma ampla, e criar um ramo de governo independente e igualitário para proteger esses direitos.
A ausência de limites constitucionais significativos ao poder do governo sobre a propriedade e a economia teve consequências que deveriam levar tanto os liberais como os conservadores a repensar a sabedoria de uma deferência judicial generalizada. Por exemplo, no Outono passado, o Congresso decretou o Programa de Alívio de Bens em Conturbação, colocando centenas de biliões de dólares à discrição pessoal do secretário do Tesouro. Esta concessão de autoridade – que viola o dever constitucional básico do Congresso de controlar a bolsa estabelecida no Artigo I, Secção 8 – transferiu o secretário para o mais poderoso funcionário não eleito da história americana. Tal poder, uma vez adquirido, raramente é abdicado.
Nada disto teria sido concebível, muito menos possível, sem a recusa de longa data do Supremo Tribunal em impor limites constitucionais claros aos ramos eleitos.
Em outro exemplo, a América tornou-se uma manta de retalhos de leis que servem interesses especiais porque os tribunais se recusam a proteger a liberdade económica. Em 1950, apenas um em cada 20 ofícios exigia uma licença. Agora é mais de um em cada quatro (de acordo com uma pesquisa recente da Morris Kleiner publicada pelo National Bureau of Economic Research), e o clamor de grupos industriais por mais licenças cresce sem parar.
Interesses especiais adoram licenças porque restringe a concorrência e assim aumenta os preços que podem cobrar. Nada disto seria possível se os juízes simplesmente derrubassem as leis de licenciamento como um insulto ao direito constitucional de ganhar a vida honestamente garantido pela cláusula de processo justo da Quinta Emenda e a cláusula de “privilégios ou imunidades” da 14ª Emenda.
Governo mau é geralmente o resultado de um governo fugitivo. E um governo fugitivo é geralmente o resultado de um governo que excede as suas prerrogativas constitucionais. Porque têm um interesse muito mais forte na integridade dos controlos e equilíbrios do poder governamental do que na guerra cultural, os conservadores e liberais devem declarar uma trégua sobre o “activismo” e reflectir sobre a necessidade de levar a sério toda a Constituição.
Os juízes não devem ser activos nem passivos, nem agressivos nem deferentes. Numa palavra, deveriam estar empenhados na protecção dos direitos constitucionais à propriedade e à liberdade económica, porque estas áreas do direito têm o maior impacto na nossa vida quotidiana.
O Sr. Rowes é advogado no Instituto para a Justiça em Arlington, Va.