Uma maioria de americanos-55 por cento – agora dizem os E.U.A. O Supremo Tribunal deveria basear as suas decisões no que a Constituição “significa nos tempos actuais”, enquanto apenas 41% dizem que as decisões deveriam ser baseadas no que “significava como originalmente escrito”, de acordo com uma pesquisa recente do Pew Research Center.
Não surpreendentemente, a divisão está na sua maioria de acordo com linhas partidárias. De acordo com Pew, quase oito em dez democratas e democratas independentes (78 por cento) dizem agora que as decisões devem ser baseadas no significado da Constituição nos tempos actuais, mais alto do que em qualquer ponto do registo anterior e acima de 9 pontos percentuais a partir de 2016 (69 por cento). Apenas três em cada dez republicanos e republicanos leaners dizem agora o mesmo, um aumento de onze pontos percentuais em relação a 2016, mas pouco alterado em relação aos pontos de vista do Governo nos anos anteriores, nota Pew.
Sobre três quartos dos republicanos conservadores (77%) continuam a dizer que o Supremo Tribunal deveria basear as suas decisões no significado original da Constituição e não no seu significado nos tempos actuais (21%). Mas os republicanos moderados e liberais estão mais divididos, nota Pew, com 50% a favorecer uma interpretação baseada no significado original da Constituição, e 46% a dizer que o tribunal deveria basear as suas decisões numa interpretação actual. As diferenças ideológicas são menos pronunciadas entre os democratas, uma vez que os democratas liberais esmagadoramente (88 por cento) dizem que o Supremo Tribunal deveria basear as suas decisões no significado da Constituição nos tempos actuais, tal como uma maioria (70 por cento) dos democratas conservadores e moderados.
Esta discordância sobre o significado não é uma mera curiosidade legal. A forma como as palavras da Constituição dos EUA devem ser interpretadas afectará quase todos os aspectos da vida na América, e terá ramificações significativas para tudo, desde a liberdade religiosa até à liberdade económica.
Há dois anos atrás perdemos o Juiz Antonin Scalia, um dos maiores defensores da ideia de que as decisões devem ser baseadas no que a Constituição “significava como originalmente escrita”, uma teoria jurídica conhecida como originalismo. Mas há dois discursos de Scalia que ainda nos podem ajudar a compreender a importância da interpretação constitucional. O primeiro é “Adesão Judicial ao Texto da Nossa Lei Básica”: A Theory of Constitutional Interpretation”, um discurso proferido na Universidade Católica da América a 18 de Outubro de 1996. O segundo é “Interpretação Constitucional à moda antiga”, que foi proferido no Woodrow Wilson International Center for Scholars em Washington, D.C., a 14 de Março de 2005. (Excertos são marcados com “C” quando retirados do primeiro e “W” quando retirados do segundo.)
Existe uma considerável sobreposição entre os dois discursos, uma vez que o último parece ser uma revisão do primeiro. Mas considerados em conjunto, apresentam não só os pontos de vista de Justice Scalia sobre a interpretação judicial, mas também uma análise presciente das falhas do sistema judicial moderno e um aviso profético sobre o futuro da Constituição – e da América.
Originalismo não é Intenção Original ou Construcionismo Estrito – “A nossa maneira de interpretar a Constituição é começar pelo texto, e dar a esse texto o significado que ele teve quando foi adoptado pelo povo”, disse Scalia. Ele esclarece que isto não é sinónimo de “construcionismo estrito”: “Não creio que a Constituição, ou qualquer texto deva ser interpretado de forma estrita ou descuidada; deve ser interpretado razoavelmente”(W)
p>Scalia também rejeitou a noção de “intenção original”. Como explicou,
por vezes ouvirá descrito como a teoria da intenção original. Nunca me ouvirá referir-me à intenção original, porque sou, em primeiro lugar, um textualista, e, em segundo lugar, um originalista. Se é um textualista, não se importa com a intenção, e eu não me importo se os autores da Constituição dos EUA tinham algum significado secreto em mente quando adoptaram as suas palavras. Tomo as palavras como foram promulgadas ao povo dos Estados Unidos, e qual é o significado razoavelmente compreendido dessas palavras.
Faço o mesmo com os estatutos, a propósito, e é por isso que não uso a história legislativa. As palavras são a lei. Penso que é isso que significa um governo de leis, não de homens. Estamos vinculados não pela intenção dos nossos legisladores, mas pelas leis que eles promulgaram, leis que são estabelecidas por palavras, claro. (C)
Originalismo foi outrora ortodoxo judicial – Embora o originalismo seja agora uma opinião minoritária entre os juízes e o povo americano, era, até cerca de 50 anos atrás, considerado o método ortodoxo de interpretação judicial. Mesmo o povo americano tinha uma perspectiva originalista da Constituição.
Como exemplo, Scalia aponta para a 19ª Emenda, que é a que deu o voto às mulheres.
Foi adoptada pelo povo americano em 1920. Porque é que adoptámos uma emenda constitucional para esse fim? A Cláusula de Igualdade de Protecção existia em 1920; foi adoptada logo após a Guerra Civil. E sabe que se a questão da franquia para as mulheres viesse hoje à baila, não teríamos de ter uma emenda constitucional. Alguém viria ao Supremo Tribunal e diria: “Meritíssimos, numa democracia, o que poderia ser uma maior negação da igualdade de protecção do que a negação da franquia”? E o Tribunal diria: “Sim! Embora nunca o tivesse significado antes, a Cláusula de Igualdade de Protecção significa que as mulheres têm de ter o voto”
Mas não era assim que o povo americano pensava em 1920. Em 1920, olharam para a Cláusula de Igualdade de Protecção e disseram: “O que significa isto? Bem, não significa claramente que não se possa discriminar na franquia – não apenas com base no sexo, mas com base na propriedade, com base na alfabetização. Nada disso é inconstitucional. E, portanto, como não era inconstitucional, e nós queríamos que fosse, fizemos as coisas à boa maneira antiga e adoptámos uma emenda. (W)
“A imutabilidade foi considerada como a sua característica”, acrescenta, “O que a Constituição significava quando foi adoptada é o que significa hoje, e o seu significado não muda só porque pensamos que o significado já não é adequado ao nosso tempo”. (C)
Se acharmos que o significado da Constituição é inadequado, diz ele, nós como americanos podemos simplesmente alterar o documento.
Originalismo foi substituído pela “Constituição Viva” – Quando o originalismo era a teoria de interpretação aceite, os juízes activistas tiveram de recorrer à mentira sobre o significado da Constituição para obter o resultado que queriam, diz Scalia. Mas agora que a Constituição é considerada como um documento vivo e evolutivo, os tribunais nem sequer têm de recorrer ao engano – podem simplesmente interpretar o significado para serem o que quiserem. O resultado:
Todos os tipos de direitos que claramente não existiam na altura da adopção da Constituição e da Carta dos Direitos existem hoje. É absolutamente claro que o direito ao aborto não existia em 1791 ou na altura em que as emendas pós Guerra Civil foram adoptadas, uma vez que havia leis contra os abortos em todos os estados. É absolutamente evidente que não havia direito a morrer, uma vez que havia leis contra o suicídio. E pode descer logo na lista. (C)
Como nota Scalia, “os Conservadores estão tão bem preparados como os Liberais para criar novos direitos sob esta teoria evolucionista da Constituição”. (C) A linha divisória não é entre liberais e conservadores, mas entre aqueles que pensam que o significado do texto é fixo e aqueles que acreditam que ele evolui continuamente para satisfazer as necessidades da sociedade.
A Constituição Viva substitui a nossa democracia representativa por uma oligarquia fora de moda – Porque é que nove juízes devem determinar como é que a sociedade está a “evoluir”? Afinal, nota Scalia, ele próprio estava fora de contacto com o povo americano:
Não sou muito bom a determinar quais são as aspirações do povo americano. Estou fora de contacto com o povo americano. Nem sequer tento estar em contacto. As pessoas mencionam estrelas de cinema e não sei de quem estão a falar, e fico com um olhar em branco na cara. Se quiser alguém que esteja em contacto com quais são os padrões de decência em evolução que reflectem uma sociedade em amadurecimento, peça ao Congresso que tome as decisões relevantes.
E, claro, é assim que se faz no Reino Unido. O Parlamento diz em que consiste a Constituição Inglesa.
Então, se realmente acredita na teoria em evolução, e tem razão sobre isto, então cometemos um erro em Marbury v. Madison, e o Supremo Tribunal não devia meter o nariz nisto de todo. Deveria ser o Congresso a determinar onde evoluímos. O que o faz pensar que um comité de nove advogados deveria dizer para onde estamos a evoluir? Sou um menor de filosofia, mas não treinei como filósofo. Sou apenas um advogado, só entre nós os dois. É nisso que eu sou realmente bom. (C)
Originalismo confina os juízes, e limita-os ao significado do texto. Mas sob a teoria da Constituição Viva, é dado aos juízes o poder de governar o povo americano:
Qual é o critério que governa o juiz constitucional vivo? O que pode ser usado, além do significado original? Pense sobre isso. A lei natural? Todos estamos de acordo quanto a isso, não é verdade? A filosofia de John Rawls? Isso é fácil. Não há realmente mais nada. Ou dizem aos vossos juízes: “Olhem, isto é uma lei, como todas as leis, dão-lhe o significado que tinha quando foi adoptada”. Ou, diz aos seus juízes: “Governa-nos. Diz-nos se as pessoas com menos de 18 anos, que cometeram os seus crimes quando tinham menos de 18 anos, devem ser executadas. Diz-nos se deve haver um direito ilimitado ao aborto ou um direito parcial ao aborto. V. Exa. toma estas decisões por nós”. Fiz esta pergunta – sabe que falo nas escolas de direito com alguma frequência apenas para criar problemas – e coloco sempre esta pergunta ao corpo docente, ou incito os estudantes a perguntarem aos seus professores vivos de Direito Constitucional: “Muito bem professor, não é um originalista, qual é o seu critério?” Não há outro critério. (W)
A Constituição Viva mata a Constituição actual – Quando os juízes abandonam o originalismo e o significado original ao texto da Constituição, é apenas uma questão de tempo até que a própria Constituição seja abandonada.
A longo prazo, o não-originalismo triunfante e desenfreado é o toque de morte da Constituição. Como sugeri anteriormente, todo o propósito da Constituição é impedir uma sociedade futura de fazer o que quer que ela queira fazer. Para mudar, para evoluir, não é necessária uma Constituição. Só precisa de uma legislatura, bem como de uma urna de voto. As coisas mudarão o mais depressa que quiserem. Quer criar novos direitos e/ou destruir os antigos? Uma legislatura e a franquia eleitoral são tudo o que precisa. A única razão porque precisa de uma constituição é porque há algumas coisas que não quer que uma maioria possa mudar.
p>É a minha função mais importante como juiz no sistema jurídico americano. Tenho de dizer à maioria para fazer uma caminhada. Eu digo-lhes: “Não quero saber o que querem. A Carta de Direitos diz que não o podem fazer”
Agora, se não há um absoluto fixo, se a Constituição evolui para significar o que deveria significar hoje, o que vos faz pensar que a maioria vai deixar aos juízes a decisão sobre o que a Constituição deveria significar? As pessoas que constituem a maioria popular ou legislativa só o farão se pensarem que as decisões dos tribunais irão apoiar os seus interesses, valores e opiniões particulares. Se não houver normas legais fixas, se os juízes do Supremo Tribunal nos disserem quais são os padrões de decência em evolução que reflectem uma sociedade amadurecida, a maioria do povo e a sua liderança política procurarão juízes que concordem com a maioria quanto ao significado da Constituição. E assim teremos o sistema absolutamente louco em que conduzimos um mini-plebiscito sobre o significado da Constituição cada vez que seleccionamos uma pessoa para preencher uma vaga no Supremo Tribunal.
Porquê as nomeações para o Supremo Tribunal tornaram-se de importância existencial para a nossa nação – Quando Scalia foi nomeado para o Supremo Tribunal, foi aprovado pelo Senado 98-0. Ele explica porque é que isso não pode acontecer hoje:
Hoje, apenas 20 anos depois, é difícil conseguir a confirmação de alguém para o Tribunal de Recurso. O que aconteceu? O povo americano descobriu o que se está a passar. Se estamos a seleccionar advogados, se estamos a seleccionar pessoas para ler um texto e dar-lhe o significado justo que tinha quando foi adoptado, sim, a coisa mais importante a fazer é conseguir um bom advogado. Se, por outro lado, estamos a escolher pessoas para tirar da sua própria consciência e experimentar uma nova constituição com todo o tipo de novos valores para governar a nossa sociedade, então não devemos procurar principalmente bons advogados. Devemos procurar principalmente pessoas que concordem connosco, a maioria, quanto a se deve haver este direito, este direito e o outro direito. Queremos escolher pessoas que escrevam a nova constituição que queremos.
E é por isso que se ouve no discurso sobre este assunto, pessoas a falar de moderados, queremos juízes moderados. O que é uma interpretação moderada do texto? A meio caminho entre o que realmente significa e o que gostaria que significasse? Não existe tal coisa como uma interpretação moderada do texto. Poderia perguntar a um advogado: “Desenhe-me um contrato moderado”? A única forma da palavra ter algum significado é se estiver à procura de alguém para escrever uma lei, para escrever uma constituição, e não para interpretar uma. O juiz moderado é aquele que conceberá a nova constituição que a maioria das pessoas aprovaria. Assim, por exemplo, tivemos um caso de suicídio há alguns termos, e o Tribunal recusou-se a sustentar que existe um direito constitucional ao suicídio assistido.
p>Dissemos: “Ainda não estamos prontos para dizer isso. Fiquem atentos, dentro de alguns anos, poderá chegar o momento, mas ainda não estamos prontos”. E essa foi uma decisão moderada, porque penso que a maioria das pessoas não quereria – se tivéssemos ido, analisado isso e criado um direito nacional ao suicídio assistido, essa teria sido uma decisão imoderada e extremista. (W)
A Constituição Viva + Majoritarismo = Receita de Destruição – A Constituição Viva só existe há cerca de 50 anos. Mas já parece estar pronta para minar 200 anos do Estado de direito:
A Carta dos Direitos foi concebida para nos proteger a nós os dois, contra quem pensamos? A maioria. A minha função mais importante no Supremo Tribunal é dizer à maioria para dar um passeio. E a noção de que os juízes devem ser seleccionados por causa das posições que irão tomar, que são favorecidas pela maioria, é uma receita para a destruição do que temos tido durante 200 anos. (W)