Desde o início da civilização e das negociações da sociedade organizada têm ocorrido para resolver disputas. Se as negociações entre as partes não conseguiram resolver os métodos alternativos de resolução de disputas (ADR) foram desenvolvidas envolvendo uma terceira parte para resolver disputas. A ausência de lei formal deixou como principal meio de resolução de conflitos a resolução alternativa de disputas. O litígio e os sistemas judiciais tradicionais, como são conhecidos hoje, começaram em Roma e depois floresceram em Inglaterra por volta de 1292 sob o domínio do Rei Edward-I (Paquistão, 2006). Negociação, mediação, arbitragem e litígio são potenciais métodos de resolução de disputas por ordem de formalidade ascendente. A mediação e a arbitragem são considerados métodos alternativos de resolução de disputas. Os ADR têm sido utilizados para resolver disputas entre empregado e empregador para resolver disputas laborais, de empresa para empresa, e de consumidor para empresa. Geralmente os ADR são mais rápidos e menos dispendiosos do que os litígios. É possível que as partes se reúnam em mediação ou arbitragem ou concordem com ela à medida que o litígio surge (Reina, 1999). Para melhor utilizar os recursos e relações da empresa, é importante seguir o caminho correcto para dissolver um litígio.
Acordos de negociação colectiva surgem normalmente em grandes indústrias. Proporcionam aos empregados e empregadores os direitos e os termos das condições de emprego. Contribuem para assegurar que os empregados são tratados de forma consistente e não podem ser aproveitados pela empresa. De acordo com o Departamento do Trabalho dos Estados Unidos, a negociação colectiva é “um mecanismo ou ferramenta de relações laborais” (Solis, 2010). A Lei Nacional das Relações Laborais de 1935 concedeu aos empregados o direito de se organizarem e negociarem como uma unidade colectiva (Cross & Miller, 2009). Os acordos colectivos de negociação são utilizados pelos sindicatos para garantir um tratamento justo dos trabalhadores. A Lei das Relações Laborais e de Gestão de 1947 estabeleceu certas práticas sindicais que foram consideradas injustas e, portanto, não permitidas. Impedia as práticas de comércio fechado, mas permitia a legalidade das lojas sindicais. As lojas do sindicato não exigem a filiação ao sindicato como condição para ser contratado, mas podem exigir a filiação ao sindicato após um certo tempo de trabalho no mesmo (Cross & Miller, 2009). Os sindicatos têm sempre um interesse colectivo nas negociações porque os termos do acordo afectam vários empregados (Solis, 2010).
Negociações são o menos formal dos procedimentos. As negociações têm lugar regularmente entre duas empresas quando se realizam negócios. Podem surgir negociações sobre termos de envio ou facturação, preços, condições de serviço, duração de um contrato, ou qualquer outro aspecto da transacção comercial. As negociações têm lugar entre as duas partes na ausência de uma terceira parte neutra. Sem a necessidade de pagar a um terceiro os custos são apenas o tempo do pessoal dedicado às negociações. O envolvimento das duas partes limita a influência externa e permite às partes concentrarem-se na resolução do problema em questão. As potenciais desvantagens para a negociação incluem a falta de motivação das partes envolvidas para chegarem a um acordo num prazo razoável. Se os pontos de vista das partes contrárias forem muito diferentes entre si, chegar a uma conclusão sem assistência torna-se difícil ou impossível. Em disputas complexas, tais como acordos de negociação colectiva, a assistência de uma terceira parte pode ajudar a chegar a uma solução para o problema. Estabelecer e renovar um acordo de negociação colectiva é um factor necessário.
Um exemplo inclui a Liga Nacional de Futebol e a reunião da Associação Nacional de Jogadores de Futebol para estabelecer um novo acordo de negociação colectiva antes da sua expiração. As partes começaram com negociações entre representantes de cada uma das organizações. O acordo era complexo e incluía a forma de dividir os 9 mil milhões de dólares de receitas da liga, quer para expandir ou não a quantidade de jogos, e uma nova tabela salarial para os novatos. As reuniões progrediram e não se tinha chegado a novos acordos. Quando o prazo se aproximava, as duas organizações concordaram com a mediação para ver se uma terceira parte poderia ajudá-las a chegar a uma decisão. A NFLPA e os proprietários da NFL concordaram em mediar com o Serviço Federal de Mediação e Conciliação, uma agência independente do governo dos EUA, durante sete dias. Nenhuma decisão foi tomada em resultado destas reuniões (Gates, 2011).
Mediação é definida pela Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego dos EUA como, “uma forma informal e confidencial de as pessoas resolverem litígios com a ajuda de um mediador neutro que é treinado para ajudar as pessoas a discutir as suas diferenças” (Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego, 2011). A mediação é um procedimento voluntário. Um acordo de mediação pode, ou não, ser especificado num contrato. O objectivo de um mediador é ajudar as partes em litígio a chegar a uma decisão aceitável para ambas as partes. A mediação pode ser utilizada como uma medida voluntária para resolver um litígio ou pode actuar como um passo formal antes da arbitragem.
p>Mediação beneficia ambas as partes porque permite que a discussão tenha lugar num ambiente mais amigável do que a arbitragem ou o litígio. Permite que ambas as partes tentem satisfazer as suas necessidades individuais sem longas investigações e arbitragem ou litígio (EEOC, 2011). Até ao ponto em que um acordo tenha sido feito e acordado pelas partes, a mediação pode ser terminada e o processo feito durante a mediação é considerado não vinculativo. A mediação é muito mais rentável do que um litígio que custa em média um décimo do custo dos litígios (EEOC, 2011).
A Associação Americana de Arbitragem (AAA) estabeleceu uma directriz comum para a mediação comercial. Ao abrigo da secção M-1 dos Procedimentos de Mediação Comercial da AAA, qualquer parte pode iniciar a mediação solicitando-a aos escritórios regionais da AAA e notificando as outras partes envolvidas. A iniciação deve incluir as disposições do contrato, identificando e contactando todas as partes envolvidas, uma breve descrição do litígio e da solução desejada, bem como quaisquer qualificações que o mediador deva possuir. Os Procedimentos de Mediação Comercial também incluem secções para a nomeação do mediador, o dever do mediador de ser imparcial e revelar quaisquer potenciais conflitos de interesse. Os deveres do mediador estão definidos na secção M-7 (Associação Americana de Arbitragem, 2009). Estes deveres incluem a utilização do princípio da autodeterminação das partes. O princípio da autodeterminação é definido como, “A autodeterminação é o acto de chegar a uma decisão voluntária e não concertada em que cada parte faz escolhas livres e informadas quanto ao processo e ao resultado” (AAA, 2009). M-7 também permite aos mediadores conduzir reuniões separadas com as partes ou representantes das partes. As partes são encorajadas a trocar todos os documentos relevantes para a resolução da questão; contudo, quaisquer documentos que a parte deseje manter confidenciais podem ser trocados com o mediador numa reunião separada com o mediador. Esta secção também estabelece que o mediador não tem autoridade para “impor um acordo às partes”, mas ajudará as partes a chegar a uma decisão (AAA, 2009).
Os procedimentos de mediação comercial procedem ao estabelecimento de características de privacidade e confidencialidade, método de cessação da mediação, exclusão de responsabilidade para o mediador, capacidade de solicitar um depósito, e os custos da mediação. Os procedimentos de mediação são procedimentos privados e só podem ser vistos por partes externas com o consentimento do mediador. A informação voluntária das partes ao mediador durante as sessões mediadas não será expressa pelo mediador e o mediador não será “obrigado a divulgar tais registos ou a testemunhar a respeito do mediador em qualquer processo adversário ou foro judicial” (AAA, 2009). A mediação pode ser terminada por um acordo completo entre os litigantes, a declaração escrita ou verbal do mediador, os esforços adicionais de mediação não seriam uma contribuição para uma resolução, ou pelas partes de que a mediação é terminada. Também estabelece que se passarem 21 dias após as reuniões de mediação e não tiver sido feita qualquer comunicação entre o mediador e as partes envolvidas, a mediação é considerada terminada. A AAA isenta-se a si própria e ao mediador de responsabilidade por potencial erro ou omissão na mediação (AAA, 2009).
Todas as despesas da mediação, incluindo as despesas do mediador, devem ser divididas igualmente entre as partes, salvo acordo em contrário. Não há taxa de apresentação para a mediação, mas o custo da mediação baseia-se na tarifa horária do mediador. As taxas de mediação em 1999 situaram-se em média entre $150 e $200 por hora (Reina, 1999). Há um mínimo de quatro horas para uma conferência mediada. Se a resolução do litígio for alcançada após o acordo de mediação, mas antes da mediação propriamente dita, é cobrada uma taxa de 250 dólares mais qualquer tempo já incorrido pelo mediador (AAA, 2009).
Cadastro Geral de Contencioso Civil um mediador deve ter um nível mínimo de formação inicial seguido de formação contínua. As Regras de Funcionamento do CADRES (2001) estabelece que a formação deve incluir uma combinação de 100 horas divididas em conformidade:
1. Pelo menos 40 horas de formação no processo de mediação, envolvendo palestras, jogos de papéis e teoria da mediação, com pelo menos 15 horas completadas dentro de dois anos de aplicação;
2. Pelo menos 20 horas de experiência como mediador ou co-mediador; e
3. Pelo menos 10 horas de formação ou experiência em direito civil geral e processo judicial.
As regras operacionais também definem os métodos de aplicação de um mediador, as qualificações para listas mais especializadas, os métodos disponíveis para queixas, revisões, e processos de recurso, bem como a forma de ser retirado das listas de mediação (2001).
As partes envolvidas na mediação são assumidas como estando a agir de boa fé para resolver a questão em causa. A arbitragem é um método mais formal de resolução de disputas e coloca mais poder nas mãos do árbitro que se opõe aos litigantes ou a um mediador. A função de um mediador é ajudar na progressão de uma decisão e não servir como juiz no caso (Reina, 1999). A mediação pode ser altamente benéfica para as partes que desejam uma rápida resolução de questões; pode ser benéfica para a parte que está a libertar um determinado produto num determinado momento, ou com limitações de tempo gerais.
Arbitragem é uma reunião de duas ou mais partes para discutir os árbitros que actuam numa capacidade semelhante à de um juiz. A arbitragem pode ser conduzida com um árbitro ou pode ser conduzida com três árbitros que emitem uma decisão vinculativa. Normalmente, cada um dos litigantes selecciona um árbitro, e depois os árbitros seleccionam um árbitro adicional para resolver o caso (Reina, 1999).
A Lei de Arbitragem Uniforme de 1955 previa um padrão mínimo de regras e procedimentos. A Lei aborda a validade dos acordos de arbitragem e “que acções judiciais em violação dos acordos para arbitrar podem ser suspensas”. As leis modernas têm permanecido estruturadas de forma semelhante em conteúdo e intenção ao Acto Uniforme de Arbitragem de 1955. Capítulo 706: Acto de Arbitragem Uniforme dos Estatutos Revistos do Maine Secção 5927 estabelece que um contrato escrito para arbitrar e qualquer contrato escrito estabelecido através de arbitragem pelas partes ou representantes das partes (1967). As regras estabelecidas pela Associação Americana de Arbitragem são um excelente exemplo.
Asob as regras de Arbitragem Comercial estabelecidas pela Associação Americana de Arbitragem, quaisquer partes que concordem com a arbitragem estão sujeitas às regras estabelecidas, salvo se expressamente contratadas de outra forma. Ao unificar a AAA para a arbitragem, as partes que arbitram concordam em seguir as regras e procedimentos estabelecidos nas regras e procedimentos. Os litígios que envolvam litígios de 75.000 dólares ou mais estão sujeitos a regras adicionais expeditas, e os litígios de mais de 500.000 dólares estão sujeitos aos procedimentos para Grandes e Complexos Litígios Comerciais. Os grandes litígios comerciais incluem disposições adicionais para as qualificações daqueles que arbitram o caso, uma audiência preliminar obrigatória via telefone, maior autoridade para a descoberta em nome do árbitro, e as audiências prosseguirão consecutivamente ou em secções (Associação Americana de Arbitragem, 2009).
Os procedimentos estabelecem a autoridade e os deveres da AAA ao conduzir a arbitragem são estabelecidos na Secção R-2. A AAA cobra uma taxa de apresentação para iniciar uma reclamação para arbitrar. As regras estabelecem as possibilidades de iniciar a arbitragem, quer através de uma disposição contratual ou acordo das partes, e como fazer alterações a uma reclamação. As partes têm o direito de conduzir uma conferência mediada durante a arbitragem. A conferência será mediada por outra pessoa que não o(s) árbitro(s) do caso (AAA, 2009).
p>Secção R-7 das regras de arbitragem comercial inclui a disposição de que uma cláusula de arbitragem de um contrato existe como o seu próprio contrato executável separadamente, não dependendo das outras disposições do contrato (AAA, 2009). Isto revela-se importante quando uma das partes tenta evitar um litígio que alega que o contrato foi anulado por uma violação desse contrato. A cláusula de arbitragem permanecerá intacta, pelo que as partes continuariam a ser obrigadas a arbitrar para avaliar a condição e validade do contrato. Ao escolher um local de arbitragem, as partes têm o direito de chegar a um acordo mútuo sobre um local. Se uma parte solicitar um local e a outra parte não aceitar ou negar o pedido no prazo de 15 dias, presume-se que o local é aceite (AAA, 2009).
As partes têm o direito de solicitar um árbitro específico. O árbitro deve satisfazer as normas de imparcialidade e independência. Se as partes não nomearem um árbitro, a AAA nomeará um árbitro. Um caso será ouvido por um árbitro, a menos que as partes tenham concordado em reunir-se antes de três árbitros ou que uma das partes o solicite e a AAA considere que três árbitros poderiam decidir melhor o caso (AAA, 2009). As regras da arbitragem comercial estabelecem o fundamento para a desqualificação do árbitro e a forma como as partes podem comunicar com o referido árbitro.
A hora e a data da audiência são fixadas pelo árbitro e as partes devem ser notificadas pelo menos 10 dias antes do início do processo. Qualquer parte tem o direito de ser representada na audiência por um representante autorizado, desde que a parte pretendente notifique a outra parte pelo menos três dias antes do processo. As audiências são confidenciais; o árbitro tem autoridade para determinar quem tem interesse no caso e, portanto, pode ser autorizado a assistir à audiência (AAA, 2009).
p>A resolução de litígios através de litígio tem vantagens sobre a arbitragem. Os tribunais decidem os casos com base na lei e na precedência, não sendo uma solução mutuamente benéfica e equitativa para ambas as partes. As regras de prova não existem da mesma forma que o litígio, permitindo potencialmente que as reclamações sejam provadas por meios que seriam inadmissíveis em tribunal. A previsibilidade dos processos judiciais permite que as partes pesquisem os processos aprovados e utilizem os fundamentos estabelecidos em processos anteriores à sua situação actual. A decisão inicial de um juiz pode ser objecto de recurso e o caso pode ser novamente ouvido por um juiz diferente, sendo improvável uma inversão com arbitragem. (Reina, 1999).
O litígio é mais caro e demorado do que os métodos alternativos de resolução de litígios. Questões de jurisdição e falta de perícia comercial do juiz podem impedir que os detalhes mais finos de um caso sejam tratados. A relação comercial entre os litigantes é frequentemente prejudicada. A decisão do tribunal beneficiará uma parte acima da outra e tornará uma futura relação comercial incómoda. O montante das reclamações propostas ao tribunal cria um atraso inicial entre o momento em que alguém faz uma reclamação e o momento em que o caso pode ser ouvido e decidido em tribunal. Após a conclusão de um processo, os documentos passam a fazer parte de um registo público. O conhecimento público dos documentos pode representar uma desvantagem competitiva para as partes envolvidas (Reina, 2009).
É possível para um indivíduo renunciar contratualmente ao seu direito ao litígio em substituição da arbitragem. Em 14 Penn Plaza v. Pyett (2008/2009), o Supremo Tribunal anulou a decisão do tribunal distrital e do tribunal de recurso que negou a moção dos empregadores para obrigar à arbitragem. Vários empregados de um sindicato reclamando que o empregador violava os termos antidiscriminação do acordo de negociação colectiva. O sindicato solicitou a arbitragem, tendo posteriormente retirado as queixas. Após a retirada, o tribunal apresentou queixa, o tribunal examinou a Age Discrimination in Employment Act de 1967, e o NLRA. A aplicação do NLRA incluía,
O Sindicato e a RAB, negociando em nome do 14 Penn Plaza, negociaram colectivamente de boa fé e acordaram que as reivindicações de discriminação relacionada com o emprego, incluindo as reivindicações da ADEA, seriam resolvidas em arbitragem. Esta cláusula contratual livremente negociada é facilmente qualificada como uma “condição de emprego” sujeita a negociação obrigatória ao abrigo do NLRA, 29 U. S. C. §159(a)”
Cujo que afirmava que um sindicato que concordava com a arbitragem dos trabalhadores como o único meio de obter reparação como estava dentro dos direitos do sindicato e dentro dos limites do NLRA. Contudo, a decisão não foi unânime, as opiniões divergentes referiam-se às questões do caso precedente de Gardner-Denver. O caso Gardner-Denver rejeita a premissa de que os indivíduos abrangidos por um acordo de negociação colectiva renunciam ao seu direito ao litígio apenas por estarem abrangidos por tal ACB. O tribunal decidiu que os indivíduos que tinham renunciado ao seu direito de litigar poderiam ser obrigados à arbitragem (Universidade de Cornell, 2009).
Em conclusão, é normalmente no melhor interesse das partes envolvidas procurar métodos alternativos de resolução de litígios contrários ao litígio. Contudo, os litígios devem ser decididos caso a caso, determinando a natureza, complexidade do problema, e a intenção e crenças das partes envolvidas. A melhor maneira de manter um bom relacionamento é procurar o método menos formal de resolução alternativa de litígios, negociação, e depois avançar para a mediação e finalmente arbitragem para resolver um litígio, se necessário. Em questões complexas, tais como acordos de negociação colectiva, a presença de uma terceira parte neutra pode muitas vezes ajudar a resolver tais disputas. O uso de um mediador mantém a decisão nas mãos dos litigantes, enquanto que a arbitragem dá autoridade ao árbitro para emitir uma decisão vinculativa. O litígio deve normalmente ser o último meio de resolução possível, porque é muitas vezes mais caro, demorado e stressante para a relação comercial e a reputação da empresa.