La creciente disputa entre conservadores y liberales por la nominación de Sonia Sotomayor al Tribunal Supremo oculta un punto de acuerdo más preocupante: El gobierno debe ganar casi siempre.
Muchos conservadores que se consideran a sí mismos defensores del gobierno limitado se sorprenderían al descubrir que los jueces conservadores comienzan sus análisis constitucionales en casi todos los contextos colocando un pulgar firmemente en el lado gubernamental de la balanza. Se llama «deferencia judicial». Muchos liberales, que se enorgullecen de ser «empáticos», se sorprenderían al saber que los jueces liberales también suscriben la deferencia judicial.
El resultado práctico es que los jueces de ambas convicciones casi nunca aplican ningún límite constitucional al poder del gobierno para regular la propiedad y la economía. Dado que la gran mayoría del derecho se refiere a estas dos áreas, la verdadera crisis del derecho constitucional no es el «activismo» judicial, sino el pasivismo judicial.
Todo comenzó a finales de la década de 1930, cuando el Tribunal Supremo abrió las compuertas para la regulación económica del New Deal. En esencia, los conservadores han adoptado la agenda del gran gobierno de aquella época. El consenso liberal-conservador explica por qué las luchas por los nombramientos se centran en unos pocos temas de «guerra cultural», como el matrimonio gay o las armas. Los liberales y los conservadores se pelean por estas cuestiones esotéricas porque en todo lo demás hay un acuerdo tan armonioso.
La justificación consagrada de la deferencia judicial es que cuando los tribunales se niegan a hacer cumplir los derechos de propiedad y permiten que las libertades económicas sean pisoteadas por las legislaturas están mostrando respeto por el proceso democrático. Pero esta noción no es fiel al deber del poder judicial. Los redactores de la Constitución comprendieron que las legislaturas son tanto nidos de vicios como de virtudes. Por eso se esforzaron tanto en definir los límites del gobierno, establecer nuestros derechos de forma amplia y crear un poder independiente e igual para proteger esos derechos.
La ausencia de límites constitucionales significativos al poder del gobierno sobre la propiedad y la economía ha tenido consecuencias que deberían hacer que tanto liberales como conservadores se replanteen la conveniencia de la deferencia judicial generalizada. Por ejemplo, el otoño pasado el Congreso promulgó el Programa de Alivio de Activos en Problemas, poniendo cientos de miles de millones de dólares a la discreción personal del secretario del Tesoro. Esta concesión de autoridad -que viola el deber constitucional básico del Congreso de controlar el erario establecido en el artículo I, sección 8- transformó al secretario en el funcionario no elegido más poderoso de la historia de Estados Unidos. Tal poder, una vez adquirido, rara vez se abandona.
Nada de esto habría sido pensable, y mucho menos posible, sin la prolongada negativa del Tribunal Supremo a imponer límites constitucionales claros a los poderes elegidos.
En otro ejemplo, Estados Unidos se ha convertido en una colcha de retazos de leyes al servicio de intereses especiales porque los tribunales se niegan a proteger la libertad económica. En 1950, sólo uno de cada 20 oficios requería una licencia. Ahora es más de uno de cada cuatro (según una investigación reciente de Morris Kleiner publicada por la Oficina Nacional de Investigación Económica), y el clamor de los grupos industriales por más licencias crece sin cesar.
Los intereses especiales adoran las licencias porque restringen la competencia y, por tanto, hacen subir los precios que pueden cobrar. Nada de esto sería posible si los jueces se limitaran a anular las leyes de concesión de licencias por considerarlas un insulto al derecho constitucional a ganarse la vida honradamente garantizado por la cláusula del debido proceso de la Quinta Enmienda y la cláusula de «privilegios o inmunidades» de la 14ª Enmienda.
El mal gobierno suele ser el resultado de un gobierno desbocado. Y el gobierno desbocado suele ser el resultado de que el gobierno se exceda en sus prerrogativas constitucionales. Dado que tienen un interés mucho mayor en la integridad de los controles y equilibrios del poder gubernamental que en la guerra cultural, conservadores y liberales deberían declarar una tregua sobre el «activismo» y reflexionar sobre la necesidad de tomarse en serio toda la Constitución.
Los jueces no deberían ser ni activos ni pasivos, ni agresivos ni deferentes. En una palabra, deberían estar comprometidos, comprometidos con la protección de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica, porque estas áreas de la ley son las que más impacto tienen en nuestra vida diaria.
El Sr. Rowes es un abogado del Instituto de Justicia en Arlington, Va.