Una mayoría de estadounidenses -55 por ciento- dice ahora que el Tribunal Supremo de Estados Unidos debería basar sus sentencias en lo que «significa en los tiempos actuales», mientras que sólo el 41 por ciento dice que las sentencias deberían basarse en lo que «significaba como se escribió originalmente», según una encuesta reciente del Pew Research Center. La mayoría de los estadounidenses -el 55%- dice ahora que el Tribunal Supremo debe basar sus fallos en lo que la Constitución «significa en los tiempos actuales», mientras que sólo el 41% dice que los fallos deben basarse en lo que «significaba cuando se escribió originalmente», según una encuesta reciente del Centro de Investigación Pew.
No es sorprendente que la división sea mayormente partidista. Según Pew, casi ocho de cada diez demócratas e independientes de tendencia demócrata (78%) dicen ahora que las sentencias deben basarse en el significado de la Constitución en los tiempos actuales, más alto que en cualquier punto anterior registrado y 9 puntos porcentuales más que en 2016 (69%). Sólo tres de cada diez republicanos y republicanos de tendencia dicen ahora lo mismo, un aumento de once puntos desde 2016, pero poco cambiado de las opiniones del GOP en los años anteriores, señala Pew.
Alrededor de tres cuartas partes de los republicanos conservadores (77%) siguen diciendo que el Tribunal Supremo debe basar sus decisiones en el significado original de la Constitución en lugar de su significado en los tiempos actuales (21%). Pero los republicanos moderados y liberales están más divididos, señala Pew, con un 50 por ciento a favor de una interpretación basada en el significado original de la Constitución, y un 46 por ciento que dice que el tribunal debería basar sus fallos en una interpretación actual. Las diferencias ideológicas son menos pronunciadas entre los demócratas, ya que los demócratas liberales dicen de forma abrumadora (88%) que el Tribunal Supremo debería basar sus fallos en el significado de la Constitución en la época actual, al igual que la mayoría (70%) de los demócratas conservadores y moderados.
Este desacuerdo sobre el significado no es una mera curiosidad jurídica. La forma en que se interpreten las palabras de la Constitución de Estados Unidos afectará a casi todos los aspectos de la vida en Estados Unidos, y tendrá importantes ramificaciones para todo, desde la libertad religiosa hasta la libertad económica.
Hace dos años perdimos al juez Antonin Scalia, uno de los mayores defensores de la idea de que las sentencias deben basarse en lo que la Constitución «quería decir tal y como fue escrita originalmente», una teoría jurídica conocida como originalismo. Pero hay dos discursos de Scalia que todavía pueden ayudarnos a entender la importancia de la interpretación constitucional. El primero es «Judicial Adherence to The Text of Our Basic Law: A Theory of Constitutional Interpretation», un discurso pronunciado en la Universidad Católica de América el 18 de octubre de 1996. El segundo es «Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way», pronunciado en el Woodrow Wilson International Center for Scholars de Washington, D.C., el 14 de marzo de 2005. (Los extractos están marcados con «C» cuando están tomados del primero y «W» cuando están tomados del segundo.)
Hay un considerable solapamiento entre los dos discursos, ya que el segundo parece ser una revisión del primero. Pero tomados en conjunto presentan no sólo las opiniones del juez Scalia sobre la interpretación judicial, sino también un análisis premonitorio de los fallos del sistema judicial moderno y una advertencia profética sobre el futuro de la Constitución -y de Estados Unidos-.
Originalismo no es intención original o construccionismo estricto – «Nuestra manera de interpretar la Constitución es comenzar con el texto, y darle a ese texto el significado que tenía cuando fue adoptado por el pueblo», dijo Scalia. Aclara que esto no es sinónimo de «construccionismo estricto»: «No creo que la Constitución, ni ningún texto deba ser interpretado ni estricta ni descuidadamente; debe ser interpretado razonablemente.»(W)
Scalia también rechazó la noción de «intención original». Como explicó,
A veces oirán que se describe como la teoría de la intención original. Nunca me oirás referirme a la intención original, porque en primer lugar soy textualista, y en segundo lugar originalista. Si uno es textualista, no le importa la intención, y a mí no me importa si los autores de la Constitución de los Estados Unidos tenían algún significado secreto en mente cuando adoptaron sus palabras. Tomo las palabras tal y como fueron promulgadas al pueblo de los Estados Unidos, y lo que es el significado justamente entendido de esas palabras.
Hago lo mismo con los estatutos, por cierto, que es la razón por la que no uso la historia legislativa. Las palabras son la ley. Creo que eso es lo que significa un gobierno de leyes, no de hombres. Estamos obligados no por la intención de nuestros legisladores, sino por las leyes que ellos promulgaron, leyes que están plasmadas en palabras, por supuesto. (C)
El originalismo fue una vez la ortodoxia judicial – Aunque el originalismo es ahora una opinión minoritaria tanto entre los jueces como entre el pueblo estadounidense, fue, hasta hace unos 50 años, considerado el método ortodoxo de interpretación judicial. Incluso el pueblo estadounidense tenía una perspectiva originalista de la Constitución.
Como ejemplo, Scalia señala la 19ª Enmienda, que es la que dio el voto a las mujeres.
La adoptó el pueblo estadounidense en 1920. Por qué adoptamos una enmienda constitucional con ese fin? La Cláusula de Igualdad de Protección existía en 1920; fue adoptada justo después de la Guerra Civil. Y usted sabe que si la cuestión del derecho de voto para las mujeres se planteara hoy, no tendríamos que hacer una enmienda constitucional. Alguien vendría al Tribunal Supremo y diría: «Señores, en una democracia, ¿qué podría ser una mayor negación de la igualdad de protección que la negación del derecho de voto?». Y el Tribunal diría: «¡Sí! Aunque nunca lo haya significado antes, la Cláusula de Igualdad de Protección significa que las mujeres tienen que tener el voto».
Pero no es así como pensaba el pueblo estadounidense en 1920. En 1920, miraron la Cláusula de Igualdad de Protección y dijeron: «¿Qué significa?». Pues bien, está claro que no significa que no se pueda discriminar en el derecho de voto, no sólo por razón de sexo, sino por la posesión de bienes, por la alfabetización. Nada de eso es inconstitucional. Y por lo tanto, como no era inconstitucional, y queríamos que lo fuera, hicimos las cosas a la vieja usanza y adoptamos una enmienda. (W)
«La inmutabilidad se consideraba su característica», añade. «Lo que la Constitución significaba cuando se adoptó es lo que significa hoy, y su significado no cambia sólo porque pensemos que ese significado ya no es adecuado para nuestros tiempos.» (C)
Si consideramos que el significado de la Constitución es inadecuado, dice, los estadounidenses podemos simplemente enmendar el documento.
El originalismo ha sido sustituido por la «Constitución viva» – Cuando el originalismo era la teoría de interpretación aceptada, los jueces activistas tenían que recurrir a mentir sobre el significado de la Constitución para obtener el resultado que querían, dice Scalia. Pero ahora que se considera que la Constitución es un documento que está vivo y evoluciona, los tribunales ni siquiera tienen que recurrir al engaño: simplemente pueden interpretar el significado para que sea lo que quieran. El resultado:
Todo tipo de derechos que claramente no existían en el momento de la adopción de la Constitución y la Carta de Derechos, existen hoy en día. Es absolutamente claro que no se pensaba que el derecho al aborto existiera en 1791 o en el momento en que se adoptaron las enmiendas posteriores a la Guerra Civil, ya que había leyes contra el aborto en todos los estados. Está absolutamente claro que no existía el derecho a morir, ya que había leyes contra el suicidio. Y se puede seguir con la lista. (C)
Como señala Scalia, «los conservadores están tan preparados como los liberales para crear nuevos derechos bajo esta teoría evolucionista de la Constitución.» (C) La línea divisoria no es entre liberales y conservadores, sino entre los que piensan que el significado del texto es fijo y los que creen que evoluciona continuamente para satisfacer las necesidades de la sociedad.
La Constitución viviente sustituye nuestra democracia representativa por una oligarquía fuera de control – ¿Por qué deberían nueve jueces determinar cómo está «evolucionando» la sociedad? Después de todo, señala Scalia, él mismo estaba fuera de contacto con el pueblo estadounidense:
No soy muy bueno para determinar cuáles son las aspiraciones del pueblo estadounidense. No estoy en contacto con el pueblo estadounidense. Ni siquiera intento estar en contacto. La gente menciona a las estrellas de cine y yo no sé de quiénes están hablando, y se me queda la cara en blanco. Si quieres a alguien que esté en contacto con lo que son las normas de decencia en evolución que reflejan una sociedad en proceso de maduración, pide al Congreso que tome las decisiones pertinentes.
Y, por supuesto, así se hace en el Reino Unido. El Parlamento dice en qué consiste la Constitución inglesa.
Así que, si realmente crees en la teoría de la evolución, y tienes razón en esto, entonces nos equivocamos en Marbury v. Madison, y el Tribunal Supremo no debería meter las narices en estas cosas para nada. Debería ser el Congreso el que determinara hacia dónde evolucionamos. ¿Qué le hace pensar que un comité de nueve abogados debe decir hacia dónde evolucionamos? Yo soy un menor de edad en filosofía, pero no me formé como filósofo. Sólo soy un abogado, entre tú y yo. Eso es lo que realmente se me da bien. (C)
El originalismo confina a los jueces, y los limita al significado del texto. Pero bajo la teoría de la Constitución Viva, los jueces tienen el poder de gobernar al pueblo americano:
¿Cuál es el criterio que rige al juez constitucional vivo? Qué puede utilizar, además del sentido original? Piénsalo bien. ¿El derecho natural? En eso estamos todos de acuerdo, ¿no? ¿La filosofía de John Rawls? Eso es fácil. Realmente no hay nada más. O le dices a tus jueces: «Mira, esto es una ley, como todas las leyes, dale el sentido que tenía cuando se aprobó». O bien, le dices a tus jueces: «Gobiérnanos. Díganos usted si los menores de 18 años, que cometieron sus delitos cuando eran menores de 18 años, deben ser ejecutados. Ustedes nos dicen si debe haber un derecho ilimitado al aborto o un derecho parcial al aborto. Ustedes toman estas decisiones por nosotros». He planteado esta pregunta -saben que hablo en las facultades de derecho con cierta frecuencia sólo para crear problemas- y planteo esta pregunta al profesorado todo el tiempo, o incito a los estudiantes a que pregunten a sus profesores de Derecho Constitucional: «Bien profesor, usted no es originalista, ¿cuál es su criterio?» No hay otro. (W)
La Constitución viva mata a la Constitución real – Cuando los jueces abandonan el originalismo y el sentido original al texto de la Constitución, es sólo cuestión de tiempo que se abandone la propia Constitución.
A la larga, el no originalismo triunfante y rampante es la sentencia de muerte de la Constitución. Como he sugerido antes, todo el propósito de la Constitución es impedir que una sociedad futura haga lo que quiera. Para cambiar, para evolucionar, no se necesita una Constitución. Todo lo que necesitas es una legislatura, así como una urna. Las cosas cambiarán tan rápido como tú quieras. ¿Quieres crear nuevos derechos y/o destruir los antiguos? Lo único que necesitas es una legislatura y las urnas. La única razón por la que necesitas una constitución es porque hay cosas que no quieres que una mayoría pueda cambiar.
Esa es mi función más importante como juez en el sistema legal americano. Tengo que decirle a la mayoría que se vaya a paseo. Les digo: «No me importa lo que quieran. La Carta de Derechos dice que no pueden hacerlo».
Ahora bien, si no hay un absoluto fijo, si la Constitución evoluciona para significar lo que debe significar hoy, ¿qué les hace pensar que la mayoría va a dejar que los jueces decidan lo que debe significar la Constitución? Las personas que componen la mayoría popular o legislativa sólo lo harán si creen que las decisiones de los tribunales apoyarán sus intereses, valores y opiniones particulares. Si no hay normas jurídicas fijas, si se supone que los jueces del Tribunal Supremo deben decirnos cuáles son las normas de decencia en evolución que reflejan una sociedad en proceso de maduración, la mayoría del pueblo y sus dirigentes políticos buscarán jueces que estén de acuerdo con la mayoría en cuanto a lo que significa la Constitución. Y así tendremos el sistema absolutamente loco en el que realizamos un mini-plebiscito sobre el significado de la Constitución cada vez que seleccionamos a una persona para cubrir una vacante en el Tribunal Supremo.
Por qué las nominaciones al Tribunal Supremo se han convertido en algo de importancia existencial para nuestra nación – Cuando Scalia fue nominado para el Tribunal Supremo, fue aprobado por el Senado 98-0. Explica por qué eso no puede ocurrir hoy:
Hoy, apenas 20 años después, es difícil conseguir que alguien sea confirmado para el Tribunal de Apelaciones. ¿Qué ha ocurrido? El pueblo americano se ha dado cuenta de lo que está pasando. Si estamos seleccionando abogados, si estamos seleccionando personas que lean un texto y le den el sentido justo que tenía cuando se aprobó, sí, lo más importante es conseguir un buen abogado. Si, por el contrario, estamos seleccionando a personas para que saquen de su propia conciencia y experiencia una nueva constitución con todo tipo de nuevos valores para gobernar nuestra sociedad, entonces no deberíamos buscar principalmente buenos abogados. Deberíamos buscar principalmente personas que estén de acuerdo con nosotros, la mayoría, en cuanto a si debe haber este derecho, aquel derecho y el otro derecho. Queremos elegir a personas que escriban la nueva constitución que queremos.
Y por eso se oye en el discurso sobre este tema, la gente habla de moderados, queremos jueces moderados. Qué es una interpretación moderada del texto? A medio camino entre lo que realmente significa y lo que te gustaría que significara? No existe una interpretación moderada del texto. ¿Le pedirías a un abogado: «Dibújame un contrato moderado»? La única manera de que la palabra tenga algún significado es si se busca que alguien escriba una ley, que redacte una constitución, en lugar de interpretarla. El juez moderado es el que diseñará la nueva constitución que la mayoría de la gente aprobaría. Así, por ejemplo, tuvimos un caso de suicidio hace algunas legislaturas, y el Tribunal se negó a sostener que existe un derecho constitucional al suicidio asistido.
Dijimos: «Todavía no estamos preparados para decir eso. Estad atentos, en unos años puede llegar el momento, pero aún no estamos preparados». Y esa fue una decisión moderada, porque creo que la mayoría de la gente no querría… si hubiéramos ido, estudiado eso y creado un derecho nacional al suicidio asistido, habría sido una decisión inmoderada y extremista. (W)
La Constitución Viva + el Mayoritarismo = Receta para la Destrucción – La Constitución Viva sólo ha existido durante unos 50 años. Pero ya parece estar preparada para socavar 200 años de estado de derecho:
La Carta de Derechos está concebida para protegernos a ti y a mí contra, ¿quién crees? De la mayoría. Mi función más importante en el Tribunal Supremo es decirle a la mayoría que se vaya a paseo. Y la noción de que los jueces deben ser seleccionados por las posiciones que adoptarán, que son favorecidas por la mayoría, es una receta para la destrucción de lo que hemos tenido durante 200 años. (W)