Desde el inicio de la civilización y de la sociedad organizada se han producido negociaciones para resolver los conflictos. Si la negociación entre las partes no lograba resolver la disputa se han desarrollado métodos de resolución alternativa de conflictos (ADR) que involucran a un tercero para resolver las disputas. La ausencia de un derecho formal dejó a la resolución alternativa de conflictos como el principal medio para resolverlos. Los litigios y los sistemas judiciales tradicionales, tal y como se conocen hoy en día, comenzaron en Roma y luego florecieron en Inglaterra alrededor de 1292 bajo el gobierno del rey Eduardo I (Pakistán, 2006). La negociación, la mediación, el arbitraje y el litigio son métodos potenciales de resolución de conflictos en orden de formalidad ascendente. La mediación y el arbitraje se consideran métodos de resolución alternativa de conflictos. Los ADR se han utilizado para resolver disputas entre empleados y empleadores para resolver conflictos laborales, disputas entre empresas y consumidores. Por lo general, la ADR es más rápida y menos costosa que el litigio. Es posible que las partes contraten reunirse en la mediación o el arbitraje o que lo acuerden a medida que surge la disputa (Reina, 1999). Para aprovechar al máximo los recursos y las relaciones de la empresa, es importante seguir la vía correcta para resolver un conflicto.
Los convenios colectivos suelen surgir en las grandes industrias. Proporcionan a los empleados y a los empresarios los derechos y las condiciones de empleo. Ayudan a garantizar que los empleados reciban un trato coherente y que la empresa no pueda aprovecharse de ellos. Según el Departamento de Trabajo de Estados Unidos, la negociación colectiva es «un mecanismo o herramienta de relaciones industriales» (Solís, 2010). La Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935 otorgó a los empleados el derecho a organizarse y negociar como unidad colectiva (Cross & Miller, 2009). Los sindicatos utilizan los convenios colectivos para garantizar un trato justo a los empleados. La Ley de Relaciones Obrero-Patronales de 1947 estableció ciertas prácticas sindicales que se consideraban injustas y, por tanto, no estaban permitidas. Impidió las prácticas de los talleres cerrados, pero permitió la legalidad de los talleres sindicales. Las tiendas sindicales no exigen la afiliación al sindicato como condición para ser contratado, pero pueden exigir la afiliación al sindicato después de un cierto tiempo de trabajo allí (Cross & Miller, 2009). Los sindicatos siempre tienen un interés colectivo en las negociaciones porque los términos del acuerdo afectan a varios empleados (Solís, 2010).
Las negociaciones son el menos formal de los procedimientos. Las negociaciones se llevan a cabo regularmente entre dos empresas cuando se realizan negocios. Las negociaciones pueden surgir sobre las condiciones de envío o facturación, los precios, las condiciones de servicio, la duración de un contrato o cualquier otro aspecto de la transacción comercial. La negociación se lleva a cabo entre las dos partes sin la presencia de un tercero neutral. Sin necesidad de pagar a un tercero, los costes son únicamente el tiempo del personal dedicado a las negociaciones. La participación de las dos partes limita la influencia externa y permite a las partes centrarse en la resolución del problema en cuestión. Las posibles desventajas de la negociación son la falta de motivación de las partes implicadas para llegar a un acuerdo en un plazo razonable. Si los puntos de vista de las partes opuestas son muy variados, llegar a una conclusión sin ayuda resulta difícil o imposible. En los conflictos complejos, como los convenios colectivos, la asistencia de un tercero puede ayudar a alcanzar una solución al problema. Para establecer y renovar un convenio colectivo las negociaciones son un factor necesario.
Un ejemplo es el de la National Football League y la National Football League Players association reuniéndose para establecer un nuevo convenio colectivo antes de que expire. Las partes comenzaron con negociaciones entre los representantes de cada una de las organizaciones. El acuerdo era complejo e incluía cómo dividir los 9.000 millones de dólares de ingresos de la liga, si ampliar o no la cantidad de partidos y una nueva escala salarial para los novatos. Las reuniones avanzaron y no se llegó a ningún acuerdo. A medida que se acercaba la fecha límite, las dos organizaciones acordaron una mediación para ver si un tercero podía ayudarles a llegar a una decisión. La NFLPA y los propietarios de la NFL acordaron mediar con el Servicio Federal de Mediación y Conciliación, una agencia gubernamental independiente de Estados Unidos, durante siete días. No se llegó a ninguna decisión como resultado de estas reuniones (Gates, 2011).
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos define la mediación como «una forma informal y confidencial para que las personas resuelvan sus disputas con la ayuda de un mediador neutral que está capacitado para ayudar a las personas a discutir sus diferencias» (Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, 2011). La mediación es un procedimiento voluntario. Un acuerdo de mediación puede, o no, estar especificado en un contrato. El objetivo de un mediador es ayudar a las partes en conflicto a alcanzar una decisión aceptable para ambas partes. La mediación puede utilizarse como una medida voluntaria para resolver una disputa o puede actuar como un paso formal previo al arbitraje.
La mediación beneficia a ambas partes porque permite que la discusión se desarrolle en un entorno más amigable que el arbitraje o el litigio. Permite que ambas partes intenten satisfacer sus necesidades individuales sin necesidad de una larga investigación y arbitraje o litigio (EEOC, 2011). Hasta el momento en que se ha llegado a un acuerdo y las partes lo han pactado, la mediación puede darse por terminada y el proceso realizado durante la misma se considera no vinculante. La mediación es mucho más rentable que el litigio, costando una media de una décima parte del coste de los litigios (EEOC, 2011).
La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) ha establecido una pauta común para la mediación comercial. Según la sección M-1 de los Procedimientos de Mediación Comercial de la AAA cualquier parte puede iniciar la mediación solicitándola a las oficinas regionales de la AAA y notificando a las otras partes implicadas. La iniciación debe incluir las disposiciones del contrato, la información clave de identificación y contacto de todas las partes implicadas, una breve descripción de la disputa y la solución deseada, así como cualquier cualificación que deba poseer el mediador. Los Procedimientos de Mediación Comercial también incluyen secciones para el nombramiento del mediador, el deber de los mediadores de ser imparciales y revelar cualquier posible conflicto de intereses. Los deberes del mediador se establecen en la sección M-7 (American Arbitration Association, 2009). Estos deberes incluyen la utilización del principio de autodeterminación de las partes. El principio de autodeterminación se define como: «La autodeterminación es el acto de llegar a una decisión voluntaria y no coaccionada en la que cada parte hace elecciones libres e informadas en cuanto al proceso y al resultado» (AAA, 2009). El M-7 también permite a los mediadores celebrar reuniones separadas con las partes o sus representantes. Se anima a las partes a que intercambien todos los documentos relevantes para la resolución del asunto; sin embargo, cualquier documento que la parte desee que sea confidencial puede ser intercambiado con el mediador en una reunión separada con éste. Esta sección también establece que el mediador no tiene autoridad para «imponer un acuerdo a las partes», sino que ayudará a las partes a alcanzar una decisión (AAA, 2009).
Los procedimientos de mediación comercial proceden a establecer las características de privacidad y confidencialidad, el método para la terminación de la mediación, la exclusión de la responsabilidad del mediador, la capacidad de solicitar un depósito y los costos de la mediación. Los procedimientos de mediación son procedimientos privados y sólo pueden ser vistos por partes externas con el consentimiento del mediador. La información ofrecida por las partes al mediador durante las sesiones de mediación no será expresada por el mediador y éste no estará «obligado a divulgar dichos registros ni a testificar en relación con el mediador en ningún procedimiento adverso o foro judicial» (AAA, 2009). La mediación puede terminar por un acuerdo completado entre las partes, por una declaración escrita o verbal del mediador de que otros esfuerzos de mediación no contribuirían a una resolución, o por las partes de que la mediación ha terminado. También establece que si pasan 21 días después de las reuniones de mediación y no se ha producido ninguna comunicación entre el mediador y las partes implicadas, la mediación se considera terminada. La AAA se exime a sí misma y al mediador de la responsabilidad por posibles errores u omisiones en la mediación (AAA, 2009).
Todos los gastos de la mediación, incluidos los del mediador, se dividirán a partes iguales entre las partes, salvo acuerdo en contrario. No existe una tasa de presentación para la mediación, sino que el coste de la misma se basa en la tarifa horaria del mediador. En 1999, las tarifas de mediación oscilaron entre 150 y 200 dólares por hora (Reina, 1999). Hay un mínimo de cuatro horas para una conferencia de mediación. Si se llega a una solución del conflicto después del acuerdo de mediación pero antes de la mediación propiamente dicha, se cobra una tarifa de 250 dólares, más el tiempo en que ya haya incurrido el mediador (AAA, 2009).
En la Lista de Litigios Civiles Generales un mediador debe tener un nivel mínimo de formación inicial seguido de una formación continua. El Reglamento de Funcionamiento de la CADRES (2001) establece que la formación debe incluir una combinación de 100 horas divididas de la siguiente manera:
1. Al menos 40 horas de formación sobre el proceso de mediación, que incluyen conferencias, juegos de rol y teoría de la mediación, con al menos 15 horas completadas en los dos años siguientes a la solicitud;
2. Al menos 20 horas de experiencia como mediador o co-mediador; y
3. Al menos 10 horas de formación o experiencia en derecho civil general y procedimiento judicial.
Las normas de funcionamiento también establecen los métodos de solicitud de un mediador, las cualificaciones para las listas más especializadas, los métodos disponibles para las reclamaciones, las revisiones y los procesos de apelación, así como la forma de ser eliminado de las listas de mediación (2001).
Se supone que las partes que participan en la mediación actúan de buena fe para resolver el asunto en cuestión. El arbitraje es un método más formal de resolución de conflictos y pone más poder en manos del árbitro en contraposición a las partes en conflicto o a un mediador. El trabajo de un mediador es ayudar a la progresión de una decisión y no servir de juez en el caso (Reina, 1999). La mediación puede ser muy beneficiosa para aquellas partes que desean una resolución rápida de los asuntos; puede ser beneficiosa para la parte que va a liberar un determinado producto en un momento concreto, o con limitaciones generales de tiempo.
El arbitraje es una reunión de dos o más partes para discutir Los árbitros actúan en una capacidad similar a la de un juez. El arbitraje puede llevarse a cabo con un solo árbitro o podría realizarse con tres árbitros que emitan una decisión vinculante. Por lo general, cada una de las partes en litigio selecciona un árbitro y, a continuación, los árbitros seleccionan un árbitro adicional para resolver el caso (Reina, 1999).
La Ley de Arbitraje Uniforme de 1955 proporcionó un estándar mínimo de reglas y procedimientos. La Ley aborda la validez de los acuerdos de arbitraje y «qué acciones judiciales en violación de los acuerdos de arbitraje pueden ser suspendidas.» Las leyes modernas se han mantenido estructuradas de manera similar en contenido e intención a la Ley de Arbitraje Uniforme de 1955. El Capítulo 706: Ley de Arbitraje Uniforme de los Estatutos Revisados de Maine, Sección 5927, establece que un contrato escrito para arbitrar y cualquier contrato escrito establecido a través del arbitraje por las partes o los representantes de las partes (1967). Las reglas establecidas por la Asociación Americana de Arbitraje son un ejemplo de ello.
Bajo las reglas de Arbitraje Comercial establecidas por la Asociación Americana de Arbitraje, cualquier parte que acuerde un arbitraje está sujeta a las reglas establecidas a menos que se contrate expresamente lo contrario. Al unirse a la AAA para el arbitraje, las partes que arbitran se comprometen a seguir las normas y procedimientos establecidos en las mismas. Las disputas que implican reclamaciones de 75.000 dólares o más están sujetas a reglas adicionales aceleradas, y las reclamaciones de más de 500.000 dólares están sujetas a los procedimientos para Grandes Disputas Comerciales Complejas. Las grandes disputas comerciales incluyen disposiciones adicionales para una las cualificaciones de los que arbitran el caso, una audiencia preliminar obligatoria por teléfono, una mayor autoridad para el descubrimiento en nombre del árbitro, y las audiencias procederán consecutivamente o en secciones (American Arbitration Association, 2009).
Los procedimientos establecen la autoridad y los deberes de la AAA al llevar a cabo el arbitraje se establecen en la Sección R-2. La AAA cobra una tasa de presentación para iniciar una demanda de arbitraje. El reglamento establece las posibilidades de iniciar un arbitraje, ya sea a través de una disposición contratada o por acuerdo de las partes, y cómo realizar cambios en una reclamación. Las partes tienen derecho a realizar una conferencia mediada durante el arbitraje. La conferencia será mediada por alguien que no sea el árbitro o los árbitros del caso (AAA, 2009).
La sección R-7 del reglamento de arbitraje comercial incluye la disposición de que una cláusula de arbitraje de un contrato existe como su propio contrato ejecutable por separado, sin depender de las otras disposiciones del contrato (AAA, 2009). Esto resulta importante cuando una parte intenta evitar un litigio alegando que el contrato ha sido anulado por una violación de dicho contrato. La cláusula de arbitraje permanecerá intacta, por lo que las partes seguirán estando obligadas a someterse a un arbitraje para evaluar la condición y la validez del contrato. A la hora de elegir una sede de arbitraje, las partes tienen derecho a acordar mutuamente una sede. Si una de las partes solicita una sede y la otra no acepta o rechaza la solicitud en un plazo de 15 días, se supone que la sede ha sido aceptada (AAA, 2009).
Las partes tienen derecho a solicitar un árbitro específico. El árbitro debe cumplir las normas de imparcialidad e independencia. Si las partes no designan un árbitro, la AAA nombrará uno. Un caso será atendido por un solo árbitro, a menos que las partes hayan acordado reunirse ante tres árbitros o que una de las partes lo solicite y la AAA considere que tres árbitros podrían decidir mejor el caso (AAA, 2009). El reglamento de arbitraje comercial establece las causas de recusación del árbitro y la forma en que las partes pueden comunicarse con dicho árbitro.
La hora y la fecha de la audiencia son fijadas por el árbitro y las partes deben ser notificadas con al menos 10 días de antelación. Cualquiera de las partes tiene derecho a ser representada en la audiencia por un representante autorizado, siempre y cuando lo notifique a la otra parte con al menos tres días de antelación. Las audiencias son confidenciales; el árbitro tiene autoridad para determinar quién tiene interés en el caso y, por tanto, se le puede permitir asistir a la audiencia (AAA, 2009).
Seguir la resolución de disputas a través del litigio tiene ventajas sobre el arbitraje. Los tribunales deciden los casos basándose en la ley y en los precedentes, y no de forma mutuamente beneficiosa y equitativa para ambas partes. Las reglas de la prueba no existen de la misma manera que en los litigios, lo que permite que las reclamaciones se prueben por medios que serían inadmisibles en los tribunales. La previsibilidad de los casos judiciales hace posible que las partes investiguen casos pasados y utilicen los motivos establecidos en casos anteriores para su situación actual. La decisión inicial de un juez puede ser apelada y el caso puede ser visto de nuevo por un juez diferente, con el arbitraje una revocación es poco probable. (Reina, 1999).
Los litigios son más caros y requieren más tiempo que los métodos alternativos de resolución de conflictos. Las cuestiones de jurisdicción y la falta de experiencia comercial del juez pueden impedir que se aborden los detalles más sutiles de un caso. La relación comercial entre los litigantes suele verse perjudicada. La decisión del tribunal beneficiará a una de las partes por encima de la otra y hará que una futura relación comercial sea problemática. La cantidad de reclamaciones propuestas al tribunal crea un retraso inicial entre el momento en que alguien presenta una reclamación y el momento en que el caso puede ser escuchado y decidido en el tribunal. Una vez concluido el caso, los documentos pasan a formar parte de un registro público. El conocimiento público de los documentos puede suponer una desventaja competitiva para las partes implicadas (Reina, 2009).
Es posible que un individuo renuncie contractualmente a su derecho al litigio en sustitución del arbitraje. En el caso 14 Penn Plaza v. Pyett (2008/2009), el Tribunal Supremo revocó la decisión del tribunal de distrito y de apelación que denegó la moción de los empleadores para obligar al arbitraje. Varios empleados se quejaron ante un sindicato alegando que el empleador había violado las condiciones antidiscriminatorias del convenio colectivo. El sindicato solicitó el arbitraje y posteriormente retiró las reclamaciones. Tras la retirada, el tribunal presentó una demanda, el tribunal examinó la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo de 1967, y la NLRA. La aplicación de la NLRA incluyó,
El sindicato y el RAB, negociando en nombre de 14 Penn Plaza, negociaron colectivamente de buena fe y acordaron que las reclamaciones por discriminación relacionadas con el empleo, incluidas las reclamaciones de la ADEA, se resolverían en arbitraje. Esta cláusula contractual libremente negociada puede considerarse fácilmente como una «condición de empleo» sujeta a negociación obligatoria en virtud de la NLRA, 29 U. S. C. §159(a)».
Ambos afirmaron que el hecho de que un sindicato aceptara el arbitraje de los empleados como único medio para buscar una solución estaba dentro de los derechos del sindicato y de los límites de la NLRA. Sin embargo, la decisión no fue unánime, las opiniones disidentes hicieron referencia a las cuestiones del caso precedente de Gardner-Denver. El caso Gardner-Denver rechaza la premisa de que los individuos cubiertos por un convenio colectivo renuncian a su derecho a litigar por el mero hecho de estar cubiertos por dicho convenio. El tribunal dictaminó que los individuos que habían renunciado a su derecho a litigar podían ser obligados a someterse a un arbitraje (Cornell University, 2009).
En conclusión, suele ser en el mejor interés de las partes implicadas buscar métodos de resolución alternativa de conflictos contrarios al litigio. Sin embargo, las disputas deben decidirse caso por caso, determinando la naturaleza, la complejidad del problema y la intención y las creencias de las partes implicadas. La mejor manera de mantener una buena relación es seguir el método menos formal de resolución alternativa de conflictos, la negociación, y luego pasar a la mediación y finalmente al arbitraje para resolver un conflicto si es necesario. En cuestiones complejas, como los convenios colectivos, la presencia de un tercero neutral puede ayudar a resolver estos conflictos. El uso de un mediador mantiene la decisión en manos de los contendientes, mientras que el arbitraje da autoridad al árbitro para emitir una decisión vinculante. El litigio debería ser el último medio de resolución posible, ya que suele ser más caro, lento y estresante para la relación comercial y la reputación de la empresa.